Отношения по трудоустройству у данного работодателя: некоторые недостатки правового регулирования

Ракитина Екатерина Васильевна кандидат юридических наук доцент; кафедра гражданского и уголовного права и процесса; Читинский институт (филиал) Байкальского государственного университета 672000, Россия, Забайкальский край, г. Чита, ул. Анохина, 56 Rakitina Ekaterina Vasil'evna PhD in Law Associate Professor; Department of Civil and Criminal Law and Procedure; Chita Institute (branch) of the Baikal State University 672000, Russia, Zabaikalsky Krai, Chita, Anokhina str., 56 ekat-rakitina@yandex.ru Другие публикации этого автора

Отношения по трудоустройству у данного работодателя в силу ст. 1 Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ) входят в предмет трудового права. При этом в ТК РФ отсутствует структурный элемент (глава, раздел), посвященный таким отношениям. Отсутствие четкой регламентации отношений по трудоустройству у данного работодателя вызывает много вопросов, начиная от природы таких отношений, заканчивая процедурами отбора кандидатов в работники и проверки их деловых качеств. Неурегулированность отношений, связанных с процедурами отбора кандидатов, проверки их на полиграфе, использования предложений о работе приводит к возможности нарушения прав субъектов данных отношений (чаще кандидата в работники), защита которых в условиях правовой неопределенности не гарантирована.

Отношения по трудоустройству и в целом отношения в сфере занятости получили достаточно внимания в науке трудового права. Свои труды исследованию указанных вопросов посвятили А.В. Серова, Е.Е. Орлова, Е.В. Яшурина и др. Вместе с тем появление на практике нерегламентированных законом граней отношений по трудоустройству объясняет актуальность темы исследования.

Предметом настоящего исследования являются некоторые недостатки правового регулирования отношений по трудоустройству у данного работодателя. Совершенствование законодательства по указанным вопросам возможно исходя из выявленных пробелов и неточностей. Использование общенаучных (анализ, синтез) и специально-юридических (формально-логический, методы системного и буквального толкования правовых норм) методов позволило изучить научные источники по теме исследования, обосновать наличие «разобщенного» правового регулирования рассматриваемых отношений, что дало основание сделать вывод о необходимости трудоправового регулирования этих отношений.

Взгляды на природу и содержание отношений по трудоустройству у данного работодателя различны. Путаницу вносит и то, что в науке трудового права используется как легальный термин «отношения по трудоустройству у данного работодателя», так и более широкий «отношения в сфере занятости».

Отношения в сфере занятости включают в себя попарное взаимодействие между работодателем, государственной службой занятости и работником. Одни авторы считают, что из этой триады лишь взаимодействие между работником и работодателем попадает в сферу действия трудового права. Такие отношения имеют место тогда, когда работник обращается в службу занятости, которая направляет его к конкретному работодателю ^{[1, с. 74]}.

То есть отношения между работником и работодателем опосредованы, служба занятости выполняет функцию посредника. В этом понимании отношения по трудоустройству у данного работодателя – это «трудоправовая часть» более широких отношений в сфере занятости. В целом же отношения в сфере занятости носят комплексный межотраслевой характер и выходят за рамки трудового права ^{[2, с. 52]}.

Другая точка зрения состоит в том, что отношения по трудоустройству по своей природе являются административными и не должны входить в предмет трудового права ^{[1, с. 73]}.

Вместе с тем в данной дискуссии не уделено внимания отношениям непосредственно между потенциальным работником и работодателем. Участие в отношениях по трудоустройству органов службы занятости не является необходимым для того, чтобы данные отношения попадали в сферу трудового права. Кандидат (претендент, потенциальный работник; по вопросу субъектов отношений по трудоустройству см. ^[3]) может взаимодействовать с работодателем непосредственно. Это происходит если кандидат откликнулся на объявление о вакансии, либо потенциальный работодатель отреагировал на резюме, размещенное претендентом. Такие отношения также относятся к отношениям по трудоустройству у данного работодателя ^[4].

Представляется, оба варианта – трудоустройство через службу занятости или взаимодействие работника и работодателя без посредников – нуждаются в правовой регламентации и попадают в сферу действия трудового права. И в том, и в другом случае работодатель вправе проводить отбор кандидатов на работу для последующего трудоустройства. Именно в таком смысле отношения по трудоустройству у данного работодателя рассматриваются в настоящей статье.

Упомянутое отсутствие в ТК РФ отдельного структурного элемента, регулирующего отношения по трудоустройству, не означает, что ТК РФ вообще игнорирует вопросы трудоустройства. К нормам, затрагивающим указанные вопросы, стоит отнести нормы об основаниях возникновения трудовых отношений (ст. 16–19.1 ТК РФ), о заключении трудового договора (в части предшествующих заключению договора действий как работника, так и работодателя: предварительных медицинских осмотров, проверки знаний и умений лица, принимаемого на подземные работы, соответствующим квалификационным требованиям (ст. 330.2 ТК РФ) и т.д.).

Вместе с тем не все вопросы трудоустройства у данного работодателя, требующие правовой регламентации, получили отражение в трудовом законодательстве.

Скудным, а иногда и вовсе пробельным выглядит правовое регулирование процедур отбора среди кандидатов в работники; проверки деловых качеств кандидата; порядка приглашения работодателем потенциального работника на работу.

Отбор среди кандидатов в работники включает в себя проверку соответствия претендента формальным требованиям (возраст, отсутствие запрета занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, отсутствие дисквалификации, судимости) и содержательным требованиям (наличие образования, определенной квалификации, опыта работы). Отбор может заключаться в сравнении документов, представленных кандидатами, или же в проведении определенных отборочных процедур (собеседование, тестирование, конкурс и т.п.).

Предъявляемые к претенденту требования не могут быть произвольны и зависят от той работы, на выполнение которой он претендует. При введении запрета на необоснованный отказ в приеме на работу (ст. 64 ТК РФ) работодатель использует собирательное понятие «деловые качества работника», содержание которого разъяснено в постановлении Пленума Верховного суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации».

Отметим, что судебная практика распространяет гарантию запрета необоснованного отказа в приеме на работу (отказа, не основанного на деловых качествах работника) и на случаи перевода работника на другую работу у данного работодателя (Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 12.09.2022 № 5-КГ22-73-К2).

Содержание предъявляемых работодателем к претенденту требований устанавливается путем обращения к квалификационным справочникам, профессиональным стандартам, локальным нормативным актам, иным нормативным актам. Процедура же выявления соответствия кандидата данным требованиям, как правило, определяется работодателем самостоятельно (в том числе с использованием цифровых технологий – см. ^[5]).

Для отдельных видов должностей и работодателей законодатель предусматривает конкретные процедуры отбора: избрание на должность (ст. 17 ТК РФ; например, декан факультета – ч. 11 ст. 332 ТК РФ), избрание по конкурсу (ст. 18 ТК РФ; например, доцент кафедры вуза – ч. 2 ст. 332 ТК РФ).

Ситуацию, при которой процедуры проверки деловых качеств регламентированы для одних работодателей, и находятся «вне правового поля» для других работодателей, критикует Е.В. Яшурина. Такая разница в статусе дает основание говорить о негласном делении законодателем всех работодателей на два вида. А это не может не сказаться на разном положении лиц, устраивающихся на работу, в части защиты их прав.

Существующую практику локальным нормативным актом регламентировать процедуры конкурсного отбора автор считает не вполне соответствующей ст. 18 ТК РФ, и в целях устранения существующей разницы между работодателями, выливающейся в разницу между работниками, Е.В. Яшурина предлагает изменить редакцию ст. 18 ТК РФ ^{[6, с. 217]}.

В целом стоит согласиться с недостаточно четкой регламентацией конкурсного отбора трудовым законодательством. При этом вопросы отборочных процедур работодатели все же пытаются регламентировать на локальном уровне (предусматривая порядок, сроки, критерии отбора и т.п.). Устанавливая процедуру отбора, работодатель ограничен положениями Конституции РФ, ТК РФ и иных нормативных правовых актов.

А вот «молчание» законодателя относительно использования работодателем проверки на полиграфе, использования «офферов» (job offer, далее – предложение о работе) не добавляет отношениям по трудоустройству у данного работодателя определенности.

Проверка потенциального работника на полиграфе (психофизиологическое исследование) как один из элементов отборочных процедур при трудоустройстве распространенное явление. При этом трудовое законодательство обходит молчанием такое исследование. Судебная практика в целом признает право работодателя применять проверку на полиграфе при трудоустройстве (см, например, решение Михайловского районного суда (Волгоградская область) от 16.02.2012 по делу № 2-159/2012; определение шестого кассационного суда общей юрисдикции от 12.11.2020 по делу № 2-335/2020).

Основываясь на ст. 21 Конституции РФ можно утверждать, что проверка на полиграфе возможна только с согласия проверяемого. Это согласуется с положениями ст. 86 ТК РФ о получении персональных данных только с письменного согласия работника. При исследовании должны соблюдаться требования к получению информации о политических, религиозных взглядах, интимной жизни и другой информации, отнесенной к специальной категории персональных данных.

Вместе с тем такая «разобщенность» информации о проверке на полиграфе при устройстве на работу отрицательно сказывается на состоянии защищенности прав потенциального работника. Иными словами, нельзя сказать, что психофизиологическое исследование при трудоустройстве находится в правовом вакууме, однако отсутствие специального трудоправового регулирования применения полиграфа открывает простор для возможных злоупотреблений. В науке трудового права признается необходимость регламентации соответствующих отношений непосредственно в ТК РФ ^{[7, 8]}.

Устранение указанного недостатка возможно путем внесения в ТК РФ изменений, предусматривающих:

а) порядок установления требований к техническому средству и квалификационных требований к полиграфологу;

б) организацию проверки на полиграфе за счет средств работодателя;

в) прохождение проверки только с письменного согласия кандидата на работу, а также возможность отказаться от продолжения исследования;

г) круг задаваемых вопросов и методика исследования не должны выходить за рамки цели работодателя – проверки деловых качеств потенциального работника;

д) заключение по результатам исследования не может быть самостоятельным основанием для отказа в приеме на работу.

Выходя за рамки темы настоящей статьи, стоит отметить, что применение проверки на полиграфе возможно не только на этапе трудоустройства, но и в течение трудовой деятельности работника (при повышении в должности, антикоррупционной деятельности работодателя и т.п.). Однако общие требования к проведению психофизиологического исследования от этого не меняются, несмотря на отличия в цели исследования.

Другим явлением, требующим введения в правовое поле, является распространенная практика использования предложений о работе. Работодатель делает кандидату предложение, в котором содержится информация о должности, подчиненности, основные условия, которые затем по логике должны перейти в заключаемый сторонами трудовой договор, какие-то корпоративные преимущества, бонусы и т.п. То есть предложение адресовано конкретному адресату, содержит информацию, необходимую для принятия решения о трудоустройстве, и дает основание полагать, что работодатель заинтересован именно в этом кандидате.

Однако по причине отсутствия правового регулирования по данному вопросу предложение о работе никакой юридической силой не обладает и единственный фактор, сдерживающий работодателя от последующего отказа в работе лицу, которому было направлено предложение, – это имидж компании. Для недобросовестного кандидата, который сначала обнадежил работодателя, из-за чего было отклонены другие кандидатуры, а затем отказался от заключения трудового договора, этот фактор еще менее значителен.

В практике применения предложения о работе нет единства относительно формы (устная или письменная), двустороннего или одностороннего характера, степени «связанности» предложением работодателя и кандидата, согласившегося на него и т.д.

Возникающие на практике споры в отсутствие правового регулирования решаются либо путем «приравнивания» ситуации к существующему в трудовом праве приглашению на перевод к другому работодателю (Определение Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 14.01.2021 № 88-468/2021, 2-184/2020), либо исходя из постулата «нет трудового договора – нет нарушения» (Определение Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 30.04.2020 № 88-6667/2020).

В науке необходимость регламентировать сложившиеся на практике отношения является общепризнанной ^{[9, 10]}. На основании сравнения предложения о работе с предусмотренным ТК РФ предложением вакантных должностей (в случае сокращения численности или штата работников, например); с переводом к другому работодателю, делается вывод, что предложение о работе не сводится к тем правовым конструкциям, которые существуют в ТК РФ в настоящий момент.

Также как правило недопустимым (или по меньшей мере проблематичным) признается применение гражданско-правовых конструкций предварительного договора и связки оферта – акцепт к отношениям, регулируемым трудовым правом.

В итоге налицо ситуация, когда на практике широко используется определенная конструкция (предложение о работе), не подпадающая под действие трудового законодательства, к которой нельзя применить нормы гражданского законодательства, и которая может порождать споры, имеющие недопустимо непредсказуемый результат.

С одной стороны, предложение о работе можно заменить заключением трудового договора с отсроченным вступлением в силу или отложенной датой начала работы. В таком случае ситуация полностью находится в правовом русле и не вызовет у суда или сторон процесса вопросов по квалификации правоотношения в случае возникновения спора.

Однако на практике чаще применяется именно предложение о работе, как определенный этап к заключению трудового договора, который, тем не менее, может и не закончиться заключением трудового договора. Поэтому необходимость правового регулирования предложения о работе очевидна.

Попробуем сформулировать предложения по правовой регламентации предложения о работе.

1. Форма предложения должна быть письменной (бумажной или электронной).

2. Предложение о работе должно содержать информацию, составляющую ядро трудового договора: указание на трудовую функцию, оплату труда, при необходимости – структурное подразделение, иные обязательные условия, предусмотренные ч. 2 ст. 57 ТК РФ.

В случае, если заключенный трудовой договор будет содержать условия, менее выгодные для работника, чем те, которые были предусмотрены в предложении о работе, думается возможным признание трудового договора заключенным на условиях, указанных в предложении, в судебном порядке по иску работника.

В целом при несовпадении условий предложения о работе и условий заключенного трудового договора приоритет должен отдаваться тем условиям, которые более благоприятны для работника.

3. Предложение о работе должно исходить от работодателя или его уполномоченного представителя (по данному вопросу представляется допустимым заимствовать схему, существующую для фактического допущения к работе).

4. Для выражения согласия потенциального работника должен быть установлен срок. Кандидат, давший письменное согласие на предложение о работе, обязан возместить работодателю все понесенные с момента выражения согласия расходы, связанные с его трудоустройством (оплата медицинского осмотра, проверки на полиграфе, проезда из другой местности и т.п.), в случае последующего отказа от трудоустройства без уважительной причины.

5. Если получивший предложение и давший свое согласие на него кандидат не пройдет все необходимые проверки (направленные на выявление необходимых для выполнения работы деловых качеств), работодатель может не заключать с ним трудовой договор. Однако кандидату должны быть возмещены те расходы, которые он понес в связи с трудоустройством к данному работодателю после полученного предложения о работе.

6. В предложении о работе должна быть указана конкретная дата для принятия работодателем окончательного решения относительно заключения с кандидатом трудового договора. Это необходимо, чтобы потенциальный работник мог решить вопрос об увольнении с предыдущего места работы.

Если увольнение состоится раньше указанной даты, а вопрос о заключении трудового договора будет решен отрицательно, кандидат не имеет право на возмещение каких-либо убытков. Если же увольнение с предыдущего места работы состоится позже указанной в предложении о работе даты, то несостоявшийся работодатель, в случае отказа от заключения трудового договора, должен будет возместить кандидату убытки в виде потерянного заработка, который был указан в предложении о работе, например, в трехкратном размере.

Возникает вопрос – а можно ли в случае отказа в заключении трудового договора позже обозначенной в предложении о работе даты принятия решения принудить работодателя к заключению трудового договора? Представляется, такое возможно только если отказ сам по себе был необоснованным. В этом случае обжалование отказа в судебном порядке имеет перспективы в том числе в части трудоустройства – недаром в ст. 16 ТК РФ одним из оснований возникновения трудовых отношений названо судебное решение (подробнее по этому вопросу см. ^[11]).

Подводя итог исследованию, стоит отметить, что отношения по трудоустройству у данного работодателя, входящие в предмет трудового права, не получили достаточного внимания законодателя. В период, когда решается вопрос заключения трудового договора, возникает множество ситуаций, для которых ТК РФ не предусматривает правового регулирования.

В статье обоснована необходимость более четкой регламентации применяемых работодателем отборочных процедур. Психофизиологическое исследование при отборе кандидатов также должно получить закрепление в ТК РФ, что позволит обеспечить использование работодателем информативного средства отбора среди кандидатов в работники (при условии защиты их персональных данных), не придавая данному средству решающего значения.

Практика использования предложений о работе также нуждается в правовой регламентации. В ТК РФ должны быть предусмотрены требования к форме и содержанию предложения о работе, установлены варианты взаимодействия кандидата и работодателя в различных ситуациях, сроки выражения согласия на заключение трудового договора, последствия отказа сторон от исполнения предложения о работе. Учитывая, что на практике часто возникают споры по причине преждевременного увольнения кандидата с предыдущего места работы, в статье даны варианты выхода из такой ситуации.

Сформулированные выше предложения требуют обсуждения, при этом необходимость совершенствования правового регулирования отношений по трудоустройству у данного работодателя по рассмотренным в статье направлениям представляется бесспорной.