Контроль иностранных инвестиций в сфере рыболовства

Мильчакова Олеся Владимировна кандидат юридических наук доцент; кафедра Конкурентного права; Московский Государственный Юридический Университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА) 123995, Россия, г. Москва, ул. Садовая Кудринская, 9 Milchakova Olesya Vladimirovna PhD in Law Associate Professor; Department of Competition Law; O.E. Kutafin Moscow State Law University (MGUA) 9 Sadovaya Kudrinskaya str., Moscow, 123995, Russia millov@yandex.ru Другие публикации этого автора

Введение. Постановка проблемы

По замечанию Президента Российской Федерации В. В. Путина, «рыбохозяйственный комплекс играет важную роль в отечественной экономике, обладает значительным технологическим потенциалом, вносит значимый вклад в укрепление продовольственной безопасности, в развитие регионов и их социальной инфраструктуры» ^[1].

Рыбная отрасль «должна обеспечивать гарантированное и устойчивое снабжение населения доступной, безопасной, качественной и полезной продукцией... Рыболовство и аквакультура являются источником занятости значительной части жителей страны…, имеют важнейшее рекреационное значение…, способствуют сохранению традиционного образа жизни и хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока» ^{[2, с. 5]}.

Таким образом, стратегическое значение данной отрасли промышленности для экономики и продовольственной безопасности России не вызывает сомнений.

Вот уже несколько лет российская экономика развивается «в условиях совокупности беспрецедентных санкций, включающих блокировку государственных и частных активов, широкий запрет на импортные и экспортные операции» ^{[3, с. 53]}.

Тем не менее рыбная индустрия продолжает стабильно развиваться, объемы добычи (вылова) водных биоресурсов и производства рыбы, морепродуктов увеличиваются, география экспорта рыбной продукции расширяется, прежде всего, за счет стран Ближнего Востока и Африки ^[4].

В то же время одной из задач Стратегии национальной безопасности Российской Федерации, утвержденной указом Президента РФ от 02.07.2021 № 400, является усиление контроля за иностранными инвестициями в стратегически значимые сектора российской экономики (подп. 33 п. 67).

Рыболовство отнесено к видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и Федеральным законом от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее – Закон об иностранных инвестициях) установлены запреты и ограничения на приобретение иностранными лицами активов российских рыболовных организаций.

Необходимость пристального внимания к иностранному участию в сфере рыболовства отражена в поручении Президента РФ № Пр-2338ГС (п. 4), изданного по итогам заседания президиума Государственного Совета РФ, состоявшегося 19.10.2015. Органам государственной власти, указанным в данном поручении, предписано усилить работу по выявлению сделок, в том числе юридических документов, допускающих возможность управления отечественными рыбодобывающими компаниями и установления контроля над ними со стороны иностранных граждан и иностранных юридических лиц, включая граждан, имеющих двойное гражданство. Доклад о результатах этой работы представляется ежегодно.

Анализ «Картотеки арбитражных дел» (kad.arbitr.ru) позволяет отметить тенденцию увеличения количества судебных дел, связанных с устранением незаконного иностранного контроля над рыболовными организациями и возмещением ущерба, причиненного организациями, находящимися под контролем нерезидентов РФ.

Вместе с тем в научной литературе не уделяется достаточного внимания комплексному изучению вопросов нормативного регулирования и практики осуществления и контроля иностранных инвестиций в сфере рыболовства, хотя отдельные аспекты иностранного участия в стратегических отраслях экономики анализируются некоторыми специалистами ^[5-18].

Перечисленные факторы предопределяют актуальность настоящего исследования, целью которого является выявление особенностей правового регулирования иностранных инвестиций в сфере рыболовства, определение уровня преодолимости существующих барьеров для иностранного инвестирования в данную отрасль промышленности, наличия или отсутствия правовой неопределенности в законодательном регулировании инвестиционных отношений в этой области.

«Стратегическое хозяйственное общество, осуществляющее рыболовство»

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона об иностранных инвестициях хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, – хозяйственное общество, созданное на территории Российской Федерации и осуществляющее хотя бы один из видов деятельности, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства и указанных в ст. 6 данного закона. Пунктом 40 указанной статьи к таким видам деятельности отнесено рыболовство.

Дополнительно к ранее обозначенному следует обратить внимание на то, что рыболовство представляет собой одну из сфер деятельности, имеющих основополагающее значение для сохранения национального достояния и ресурсосбережения государства: природные ресурсы используются и охраняются как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории (ст. 9 Конституции РФ).

Исходя из чч. 1, 2 ст. 10 Федерального закона от 20.12.2004 № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» (далее – Закон о рыболовстве) водные биоресурсы находятся в федеральной собственности, за исключением водных биоресурсов, обитающих в прудах, обводненных карьерах, которые могут находиться как в федеральной собственности, так и в собственности субъектов России, муниципальной и частной собственности.

Рассматривая понятие «стратегического хозяйственного общества, осуществляющего рыболовство», прежде всего следует обратить внимание на то, что в Законе о рыболовстве (чч. 2, 3 ст. 11) при установлении запрета на осуществление добычи (вылова) водных биоресурсов организациями, находящимися под контролем иностранного инвестора, группы лиц, в которую он входит (за исключением случаев, если такой контроль согласован в порядке Закона об иностранных инвестициях), используется формулировка «юридические лица».

Закон об иностранных инвестициях также не содержит прямых отсылок либо указаний на то, что используемое в нем понятие «хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение» должно применяться в соответствии с Гражданским кодексом РФ. Следовательно, указанный запрет распространяется на любые юридические лица (в том числе унитарные предприятия, товарищества), а не только на хозяйственные общества, к которым ст. 66 Гражданского кодекса РФ относит лишь акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью.

Согласно ч. 1 ст. 1 Закона о рыболовстве под рыболовством понимается деятельность по добыче (вылову) водных биоресурсов и в предусмотренных данным законом случаях по приемке, обработке, перегрузке, транспортировке, хранению и выгрузке уловов водных биоресурсов, производству рыбной продукции. Водные биоресурсы – это рыбы, водные беспозвоночные, водные млекопитающие, водоросли, другие водные животные и растения, находящиеся в состоянии естественной свободы. Добыча (вылов) водных биоресурсов – это изъятие водных биоресурсов из среды их обитания. Уловы водных биоресурсов – водные биоресурсы, извлеченные (выловленные) из среды обитания.

Права на добычу (вылов) водных биоресурсов возникают у хозяйствующего субъекта на основании предусмотренных Законом о рыболовстве договоров и (или) решений, заключаемых и (или) принимаемых Росрыболовством, его территориальными органами, органами государственной власти субъектов РФ в соответствии с их компетенцией.

Однако представляется, что для признания общества стратегическим в понимании Закона об иностранных инвестициях не является обязательным факт наличия у такого общества надлежащим образом полученного и (или) оформленного права.

Так, невозможно согласиться с Ю. С. Сизовой и С. В. Николаевым, утверждающими, что в соответствии с Законом об иностранных инвестициях на осуществление иностранных инвестиций требуется разрешение в порядке данного закона, «если целевая компания зарегистрирована в России и активно участвует в одном из указанных видов деятельности, перечисленных в нем… При этом наличие лицензии не является обязательным условием для того, чтобы компания считалась стратегической. Теперь достаточно, чтобы были «другие разрешительные документы», позволяющие компании заниматься этим видом деятельности» ^{[17, с. 69-70]}.

Во-первых, не все виды деятельности, поименованные в ст. 6 Закона об иностранных инвестициях (51 пункт, включая п. 10.1, объединяющие более 100 видов деятельности), требуют в соответствии с законодательством получения лицензии или иного разрешительного документа на осуществление таких видов деятельности. Во-вторых, приведенное выше нормативное определение «хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» не содержит такого обязательного признака, как наличие у данного общества разрешительного документа на осуществление стратегического вида деятельности.

Таким образом, организация, не имеющая оформленного права на добычу (вылов) водных биоресурсов, но фактически осуществляющая такой вид деятельности на иных законных основаниях (например, в рамках договора о совместной деятельности с другим обществом, у которого такое право имеется, предоставляя свое судно и (или) экипаж), должна признаваться стратегическим хозяйственным обществом, осуществляющим рыболовство. В связи с этим в отношении данной организации должны распространяться установленные законодательством запреты и ограничения для иностранных инвесторов, группы лиц, в которую входит иностранный инвестор.

И наоборот, организация, имеющая оформленное право на добычу (вылов) водных биоресурсов, но фактически («активно») не осуществляющая данный вид деятельности, также должна признаваться стратегическим хозяйственным обществом. Данный тезис обосновывается сложившейся судебной практикой по спорам о нарушении Закона об иностранных инвестициях в отношении иных стратегических обществ, в рамках которых суды отмечают, что наличие лицензии или иного разрешительного документа (равно как и необходимой инфраструктуры, объекты которой на время переданы в пользование иному лицу) означает наличие у общества потенциальной возможности в любой момент фактически приступить к осуществлению стратегического вида деятельности (см.: судебные акты по делам № А45-26808/2020, А53-16168/2021).

Частью 1 ст. 16 Закона о рыболовстве выделяются следующие виды рыболовства: промышленное рыболовство; прибрежное рыболовство; рыболовство в научно-исследовательских и контрольных целях; рыболовство в учебных и культурно-просветительских целях; рыболовство в целях аквакультуры (рыбоводства); любительское рыболовство; рыболовство в целях обеспечения ведения традиционного образа жизни и осуществления традиционной хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока России.

При этом промышленное рыболовство определяется как предпринимательская деятельность по поиску и добыче (вылову) водных биоресурсов, по приемке, обработке, перегрузке, транспортировке, хранению и выгрузке уловов водных биоресурсов, производству на судах рыбопромыслового флота рыбной продукции. В свою очередь, прибрежное рыболовство – это предпринимательская деятельность по поиску и добыче (вылову) водных биологических ресурсов, транспортировке, хранению уловов водных биоресурсов, а также рыбной продукции и выгрузке уловов водных биоресурсов в живом, свежем или охлажденном виде и живой, свежей или охлажденной рыбной продукции в морские порты России, в иные места выгрузки (пп. 9, 10 ч. 1 Закона о рыболовстве).

С учетом приведенных положений, а также имеющейся судебной практики (см.: судебные акты по делам № А51-7925/2020, А24-4528/2020, А24-4528/2020, А24-2587/2020), в отдельных случаях, исходя из конкретных сложившихся экономических и производственно-технических обстоятельств деятельности хозяйствующего субъекта, такой субъект может быть признан стратегическим хозяйственным обществом при условии осуществления им любого из перечисленных в пп. 9, 10 ч. 1 ст. 1 Закона о рыболовстве видов деятельности (транспортировка, хранение, выгрузка уловов, рыбной продукции и др.) не только в связи с самостоятельной добычей (выловом) таким субъектом водных биоресурсов, но и в случае выполнения (оказания) таких отдельных работ (услуг) в рамках единого производственно-технического цикла иным лицам, осуществляющим добычу (вылов) водных биоресурсов. Так, добыча (вылов) водных биоресурсов сама по себе не обеспечивает получение прибыли, в отсутствие возможности реализации добытого (выловленного) улова или произведенной из него продукции (такой товар не вводится автоматически в гражданский оборот).

В отдельных случаях для понимания того, осуществляет ли хозяйственное общество стратегический вид деятельности, в том числе выполняя отдельную работу, оказывая отдельную услугу или поставляя конкретный товар, необходимо обращение к отраслевому законодательству, детально регламентирующему процесс осуществления конкретного вида деятельности, комплексное, обобщенное наименование которого указано в законе. По замечанию Конституционного Суда РФ, исходя из целей Закона об иностранных инвестициях, «отнесение деятельности хозяйственного общества к деятельности, на которую распространяется предусмотренный данным федеральным законом специальный порядок совершения сделок иностранным инвестором,… осуществляется с учетом положений иных нормативных актов, являющихся частью системы отраслевого регулирования» в соответствующей сфере экономических отношений (определение от 18.06.2020 № 1106-О).

Понятие «иностранный инвестор» для целей регулирования отношений в сфере рыболовства

Согласно ч. 2 ст. 1 Закона о рыболовстве понятие «иностранный инвестор» в данном законе используется в значении, предусмотренном Законом об иностранных инвестициях.

В свою очередь данным законом для определения так называемой «национальности» инвестора используются различные критерии, позволяющие отличить российских инвесторов от иностранных: гражданства, инкорпорации, контроля, оседлости, центра получения прибыли («центра влияния»).

Так, иностранным инвестором признается: 1) иностранное юридическое лицо; 2) иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом; 3) организация, в том числе созданная на территории России, находящаяся под контролем иностранного инвестора в соответствии с положениями ч. 1, 2 и ч. 2.1 ст. 5 Закона об иностранных инвестициях; 4) иностранный гражданин; 5) российский гражданин, имеющий иное гражданство либо вид на жительство или иной действительный документ, подтверждающий право на постоянное проживание в иностранном государстве; 6)лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами России; 7) иностранное государство; 8)международная организация; 9) иностранный агент.

Понятие «группа лиц, в которую входит иностранный инвестор» для целей регулирования отношений в сфере рыболовства

Установленные законодательством ограничения иностранного участия в сфере рыболовства распространяются не только на иностранного инвестора, действующего автономно (индивидуально), но и на группу лиц, в которую входит иностранный инвестор. В то же время изъятия из сферы действия Закона об иностранных инвестициях, установленные для иностранного инвестора, не распространяются на группу лиц в случае, если прямое указание на применение таких исключений для сделок и действий группы лиц не содержится в данном законе.

Исходя из ч. 3 ст. 3 Закона об иностранных инвестициях, ч. 2 ст. 1 Закона о рыболовстве, понятие «группа лиц» используется в значении, указанном в Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). В данном законе не содержится определения «группы лиц», при этом указываются признаки, на основании которых совокупность физических и юридических лиц образует одну группу лиц. При этом «судебная практика определяет группу лиц как совокупность хозяйствующих субъектов, действующих на определенном товарном рынке в едином экономическом интересе и в силу особых связей (имущественных, родственных, управленческих и иных) способных оказывать ощутимое влияние на соответствующую экономическую деятельность» ^{[19, с. 90]}.

Согласно ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким из девяти признаков, указанных в данной части. При этом пп. 1-7 объединяют двух лиц в так называемые базовые группы между собой, пп. 8, 9 позволяют определить объединенную группу лиц, включающую в себя лиц, составляющих базовые группы.

К одной группе лиц относятся:

1) хозяйственное общество и физическое или юридическое лицо, если такое лицо имеет в силу своего участия в этом обществе либо в соответствии с полученными от других лиц полномочиями более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого общества;

2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое или юридическое лицо;

3) хозяйственное общество и физическое или юридическое лицо, если такое лицо на основании учредительных документов этого общества или заключенного с этим обществом договора вправе давать этому обществу обязательные для исполнения указания;

4) юридические лица, в которых более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) хозяйственное общество и физическое или юридическое лицо, если по предложению такого лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого общества;

6) хозяйственное общество и физическое или юридическое лицо, если по предложению такого лица избрано более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого общества;

7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных выше в пп. 1-7 признаков входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных выше в пп. 1-7 признаков;

9) хозяйственное общество, физические и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных выше в пп. 1-8 признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом обществе или в соответствии с полученными от других лиц полномочиями, имеют более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого общества.

В то же время в рамках контроля соблюдения требований антимонопольного законодательства допускается исключение из единой группы лиц тех лиц, которые формально соответствуют перечисленным признакам, но фактически действуют обособленно от такой группы. Так, «к лицу, формально вошедшему в группу лиц, может не применяться правовой режим этой группы, если при рассмотрении дела будет установлено, что в действительности данное лицо автономно в определении своего поведения на товарном рынке, например, в связи с отсутствием у других участников группы достаточных правовых (договорных, корпоративных) и организационных (управленческих) средств влияния на его поведение. В частности, при оценке вхождения организаций в группу лиц по основаниям, предусмотренным пп. 7, 8 ч.1 ст. 9 Закона, суд вправе учесть, что отношения между гражданами, являющимися родственниками, отсутствуют и организации, участниками которых являются данные физические лица, ведут не связанные между собой виды деятельности» (п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2).

Представляется, что данный подход не может применяться к отношениям, урегулированным Законом об иностранных инвестициях. Конституционный Суд РФ неоднократно подчеркивал, что «особенностью предусмотренного данным законом ограничительного правового режима является введение полного контроля над иностранными инвестициями в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение. Это выражается в установлении соответствующих изъятий для случаев участия в таких хозяйственных обществах иностранных инвесторов как напрямую, так и опосредованно – через группу лиц, в которую они входят, а также в широком понимании контроля, который охватывает корпоративное влияние, оказываемое иностранными инвесторами на хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение, не только непосредственно, но и через третьих лиц» (см.: определение от 05.07.2011 № 924-О-О, постановление от 30.03.2023 № 12-П).

Различие таких подходов в правоприменении может объясняться разными целями данных законов и спецификой регулируемых ими общественных отношений. Так, для Закона о защите конкуренции имеет значение, прежде всего, скоординированность действий нескольких лиц на товарном рынке в определенный период времени в целях определения условий обращения товара на рынке, создания препятствий входу новых участников на этот рынок и (или) устранения с рынка других хозяйствующих субъектов. В свою очередь Закон об иностранных инвестициях ориентирован не только на лиц, которые определяют поведение стратегического хозяйственного общества, но и на тех лиц, которые в конечном счете получат выгоду от действий лиц, входящих в одну группу лиц с иностранным инвестором (в том числе в силу норм гражданского, семейного, наследственного, трудового права).

Другой особенностью применения Закона об иностранных инвестициях является расширительное толкование понятия «группы лиц», учитывающее не только наличие предусмотренных законом признаков отнесения нескольких лиц к одной группе, но и наличие фактических, реально сложившихся устойчивых деловых, личных и иных связей между отдельными лицами, в отсутствие формально-юридических связей между отдельными лицами в целях создания ложной видимости деятельности в качестве самостоятельных хозяйствующих субъектов.

В связи с этим «доказывание факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение юридической аффилированности (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической, то есть аффилированность может носить фактический характер без наличия формально-юридических связей между лицами». Указанные лица могут совершать «последовательные и взаимосвязанные между собой действия с целью обойти установленные» Законом об иностранных инвестициях «запреты и ограничения и скрыть фактически установленный иностранный контроль», поскольку «конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, не заинтересован в раскрытии своего статуса контролирующего лица. Наоборот, он обычно скрывает наличие возможности оказания влияния. Его отношения с подконтрольными обществами не регламентированы какими-либо нормативными или локальными актами, которые бы устанавливали соответствующие правила, стандарты поведения» (см.: судебные акты по делу № А40-79356/22-142-590).

Также следует обратить внимание на то, что в Законе о рыболовстве (чч. 2, 3 ст. 11, ст. 14.2) в редакции, действовавшей до Федерального закона от 02.07.2021 № 339-ФЗ, содержалось указание на запрет осуществления добычи (вылова) водных биоресурсов юридическими лицами, находящимися под контролем иностранного инвестора (за исключением случая, если контроль иностранного инвестора в отношении таких лиц установлен в порядке, предусмотренном Законом об иностранных инвестициях). То есть прямое указание на группу лиц, в которую входит иностранный инвестор, в Законе о рыболовстве отсутствовало.

Однако это не означает, что до 2021 г. организации, находящиеся под контролем группы лиц с участием иностранных инвесторов, установление которого не было согласовано в соответствии с правилами Закона об иностранных инвестициях, имели право на осуществление деятельности по добыче (вылову) водных биоресурсов.

Данный вид деятельности, как до принятия Федерального закона № 339-ФЗ, так и после, относился к стратегическим видам деятельности и установление контроля над обществами, осуществляющим такой вид деятельности, как со стороны иностранного инвестора, так и группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, подлежали обязательному согласованию Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее – Правительственная комиссия) в порядке, установленном Законом об иностранных инвестициях (п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 4, п. 40 ст. 6, ст. 7).

При этом по смыслу ч. 1 ст. 3 Федерального закона № 339-ФЗ, установившей переходный период его вступления в силу для иностранных инвесторов и групп лиц, в которую входит иностранный инвестор (имеющих на день вступления в силу данного закона прямо или косвенно распоряжаться от 25% и не более чем 50% голосов, приходящихся на акции (доли) в уставном капитале рыбодобывающего общества), при условии, что такие инвесторы и группы лиц не имеют иной возможности непосредственно или через третьих лиц определять решения, принимаемые рыбодобывающим обществом, то есть не осуществляли контроль над таким рыбодобывающим обществом в понимании Закона об иностранных инвестициях в редакции, действовавшей до принятия Федерального закона № 339-ФЗ (см.: судебные акты по делу № А56-87228/2022).

Очевидно, что данные правовые нормы направлены на недопущение легализации (путем использования механизмов Федерального закона № 339-ФЗ) ранее незаконно установленного над рыбодобывающим обществом контроля недобросовестного иностранного инвестора как непосредственно, так и опосредованно – через группу лиц, в которую входит такой иностранный инвестор.

Представляется, что в законодательстве и судебной практике по делам, связанным с нарушением законодательства об ограничении иностранного участия в стратегических отраслях экономики, группа лиц не рассматривается как отдельный, самостоятельный субъект или участник гражданского оборота, в отрыве от иностранного инвестора, и не считается обладающей правосубъектностью (не является субъектом права). При этом установление контроля группы лиц, в которую входит инвестор, над стратегическим хозяйственным обществом, является лишь инструментом, одной из форм участия иностранного инвестора в деятельности стратегического общества.

Иное толкование приведенных правовых норм привело бы к коллизии между положениями Закона о рыболовстве и Закона об иностранных инвестициях, который с 2008 г. запрещает установление контроля иностранного инвестора, а также группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, над стратегическим обществом, осуществляющим добычу (вылов) водных биоресурсов, допуская возможность обхода установленных законов запретов и ограничений иностранного участия в осуществлении стратегического вида деятельности. Нормы Федерального закона № 339-ФЗ в данной части имеют лишь юридико-технический, уточняющий характер.

Законодательные ограничения иностранного участия в сфере рыболовства

Исходя из требований ч. 3 ст. 16 Закона о рыболовстве, по общему правилу, рыболовство, представляющее собой предпринимательскую деятельность, может осуществляться только зарегистрированными на территории России юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями. Такая деятельность также не может осуществляться с судов, принадлежащих иностранным лицам.

Законом об иностранных инвестициях уделено повышенное внимание к иностранному участию в данной отрасли путем предъявления требований к более широкому кругу сделок, иных действий, совершение которых возможно лишь при получении согласия Правительственной комиссии, и посредством установления изъятий из общих положений закона о допустимости сделок, по сравнению со сделками, иными действиями, подлежащими согласованию и являющимися допустимыми в отношении хозяйственных обществ, действующих в иных стратегических отраслях экономики.

Прежде всего специфическим является подход законодателя к определению доли участия в уставном капитале общества, осуществляющего рыболовство, обладание которой позволяет утверждать о наличии контроля иностранного инвестора, группы лиц в которую он входит, над таким обществом (ч. 2 ст. 5 Закона об иностранных инвестициях, пп. 1, 3 ст. 14.2 Закона о рыболовстве).

Так, если по общему правилу основного квалифицирующего признака контроля над стратегическим хозяйственным обществом необходимо наличие права прямо или косвенно (через иных лиц) распоряжаться более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого общества, то в отношении рыболовных организаций контролем признается наличие права прямо или косвенно распоряжаться 25% и более общего количества указанных голосов.

Также контролем признается наличие у иностранного инвестора (группы лиц) права назначать 25% и более состава коллегиального исполнительного органа рыболовной организации и (или) безусловной возможности избирать 25% и более состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления данной организации (в отличие от общих признаков контроля в отношении иных стратегических обществ, для которых такое право или возможность должны превышать 50% состава указанных органов).

При этом общими признаками контроля для рыболовных организаций и иных стратегических хозяйственных обществ являются: 1) наличие права или полномочия определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности; 2) выполнение полномочий управляющей компании контролируемого лица; 3) наличие права прямо или косвенно распоряжаться любым количеством голосующих акций (долей) контролируемого лица, если исходя из соотношения этого количества с принадлежащими другим акционерам (участникам) контролируемого лица голосующими акциями (долями), таково, что контролирующее лицо имеет возможность определять решения, принимаемые контролируемым лицом; наличие у нескольких иностранных инвесторов, не входящих в одну группу лиц, права распоряжаться более 50% голосующих акций (долей) стратегического общества.

В развитие указанных правил Закон об иностранных инвестициях (ч. 2 ст. 2) предусматривает требования о запрете установления контроля (в указанном выше значении) над организациями, осуществляющими рыболовство, для так называемых «публичных» иностранных инвесторов – иностранных государств, международных организаций, находящихся под их контролем организаций, а также для отдельных категорий «частных» иностранных инвесторов – иностранных организаций, не раскрывших структуру владения ими Федеральной антимонопольной службе, иных лиц, находящихся под контролем таких организаций. Помимо этого, для данных категорий инвесторов установлен безусловный запрет на приобретение прав владения, пользования, распоряжения основными производственными средствами, стоимость которых составляет 25% и более балансовой стоимости активов хозяйственных обществ, осуществляющих рыболовство.

Представляется, что более строгие ограничения по инвестированию в стратегические отрасли российской экономики для иностранных государств и международных организаций, установленные Законом об иностранных инвестициях в целом, продиктованы тем, что основной целью государственных инвестиций (в отличие от частных) является не столько извлечение прибыли, сколько получение положительных внешних эффектов и удовлетворение политических интересов. Ограничения для «частных» инвесторов, не раскрывших своих выгодоприобретателей, бенефициарных владельцев и контролирующих лиц, предопределены очевидной необходимостью информирования государства и оценки возможных рисков возникновения угроз обороне страны и ее безопасности в случае перехода стратегических активов во владение и (или) управление конкретно определенного иностранного инвестора.

Сделки и иные действия поименованных категорий иностранных инвесторов подлежат предварительному согласованию Правительственной комиссией в случае приобретения ими права прямо или косвенно распоряжаться более чем 5% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал общества, осуществляющего рыболовство.

Для иных категорий иностранных инвесторов, помимо общих правил о необходимости согласования сделок, иных действий, влекущих установление контроля над указанными обществами (в указанном выше значении), или приобретение их основных производственных средств, стоимость которых составляет 25% и более балансовой стоимости активов этих обществ, также установлены требования о получении предварительного согласия Правительственной комиссии на получение права прямо или косвенно распоряжаться любым количеством голосующих акций (долей), если планирующие к совершению соответствующую сделку иностранный инвестор или группа лиц, в которую входит иностранный инвестор, уже имеют такое право в отношении 25% и более голосующих акций (долей) такого общества. Таким образом, в сфере рыболовства не действуют исключения из сферы применения Закона об иностранных инвестициях (ч. 4 ст. 4) при совершении иностранным инвестором сделок в отношении общества, в котором такой инвестор уже имеет право распоряжаться более 50% голосующих акций (долей), а также сделок между организациями, находящимися под контролем (владение более 50%) одного и того же иностранного инвестора.

Также, как и к любым стратегическим хозяйственным обществам, к обществам, осуществляющим рыболовство, применимы положения Закона об иностранных инвестициях (ч. 5 ст. 7) о необходимости последующего согласования установленного контроля над обществом (с оговоркой о упомянутых выше особых правилах определения наличия «контроля»), которое произошло не в результате совершения иностранным инвестором, группой лиц с его участием какой-либо сделки в отношении такого общества, а в силу иных обстоятельств:

1) в результате изменения соотношения голосов, приходящихся на акции (доли) общества, на общем собрании его акционеров (участников) вследствие приобретения таким обществом, перехода к нему или выкупа им собственных акций (долей, составляющих его уставный капитал), распределения принадлежащих такому обществу долей среди его участников, конвертации привилегированных акций в обыкновенные акции;

2) в результате приобретения контролирующим общество гражданином РФ иностранного гражданства, вида на жительство в иностранном государстве, отмены решения о приеме его в гражданство РФ, оформления выхода из него;

3) в иных предусмотренных законом случаях (например, признание гражданина РФ иностранным агентом, что изменяет его статус с российского инвестора на иностранного).

В случае отказа Правительственной комиссией в согласовании установления такого контроля иностранный инвестор, группа лиц, в которую входит иностранный инвестор, обязаны в течение трех месяцев снизить долю своего участия в обществе таким образом, чтобы она не предоставляла возможность осуществления контроля над данным обществом.

С принятием Федерального закона от 29.12.2022 № 577-ФЗ положения Закона об иностранных инвестициях (ч. 7 ст. 7) предусматривают прямые нормы о необходимости предварительного согласования хозяйственным обществом, находящимся под контролем иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, получения прав на добычу (вылов) водных биоресурсов, если такие права у общества отсутствуют.

Приведенные правовые нормы не означают, что такая необходимость отсутствовала до принятия Федерального закона от 29.12.2022 № 577-ФЗ. Ранее уже было обращено внимание на положения чч. 2, 3 ст. 11 Закона о рыболовстве, устанавливающие запрет на осуществление добычи (вылова) водных биоресурсов юридическим лицом, контроль иностранного инвестора (группы лиц с его участием) над которым не согласован в порядке Закона об иностранных инвестициях.

Кроме того, ч. 3.1 ст. 7 данного закона предусмотрено, что наряду со сделками, указанными в чч. 1-3 данной статьи, предварительному согласованию в порядке, установленном этим законом для предварительного согласования таких сделок, также подлежат иные действия, в результате которых иностранный инвестор или группа лиц приобретает право определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности.

В ситуации, когда общество, не имеющее прав на добычу (вылов) водных биоресурсов, получает такое право, оно де-факто приобретает статус стратегического хозяйственного общества, а иностранный инвестор, контролирующий такое общество, фактически устанавливает контроль над таким стратегическим обществом с даты заключения обществом договора и (или) принятия в отношении него решения, повлекших возникновение у общества права на добычу (вылов) водных биоресурсов. Следовательно, положения Федерального закона № 577-ФЗ в данной части имеют юридико-технический, уточняющий характер.

Новыми требованиями с принятием указанного закона является контроль за укрупнением доли на рынках добычи (вылова) водных биоресурсов, организациями, подконтрольными иностранным лицам. В частности, введена обязанность предварительного согласования в порядке Закона об иностранных инвестициях получения обществом, имеющим право на добычу (вылов) водных биоресурсов и находящимся под контролем иностранного инвестора или группы лиц, в которую он входит, нового объема таких прав на отдельные виды водных биоресурсов в случаях, если такое общество, либо в совокупности это общество и лица, входящие в одну группу лиц с таким обществом, будут обладать правом (правами) на добычу (вылов) определенных видов водных биоресурсов во всех районах их добычи (вылова) в границах рыбохозяйственного бассейна в объеме общего допустимого улова указанных водных биоресурсов, распределенном применительно к видам квот, в размере более 35% от установленного суммарного объема общего допустимого улова соответствующего вида водных биоресурсов.

Перечень указанных видов водных биоресурсов, которые, очевидно, имеют наиболее важное значение для продовольственной безопасности и (или) наибольшую «валютоемкую ценность», утвержден распоряжением Правительства РФ от 03.06.2023 № 14-55-р (треска, сельдь, скумбрия, палтус, краб и др.).

Уведомительный порядок совершения отдельных сделок, иных действий, влекущих возникновение прав в отношении рыболовных организаций и не предоставляющих права контроля над ними, является единым с порядком, предусмотренным для иных стратегических хозяйственных обществ (ст. 14 Закона об иностранных инвестициях).

Можно привести, пожалуй, несколько случаев, когда требования Закона об иностранных инвестициях не распространяются на сделки иностранных инвесторов в отношении хозяйственных обществ, осуществляющих рыболовство:

1) сделка не соответствует изложенным выше критериям, предусмотренным ст. 7 данного закона;

2) осуществление сделки предусмотрено ратифицированным международным договором, участником которого является Россия (ч. 6 ст. 2);

3) сделка совершается международной финансовой организацией, с которой Россия заключила международный договор, либо созданной в соответствии с международным договором, участником которого является Россия (ч. 3 ст. 2);

3) в случае если до и после совершения сделки в отношении такого общества Российская Федерация имеет право прямо или косвенно распоряжаться более 50 % голосов, составляющих уставный капитал этого общества (ч. 6 ст. 2);

4) если сделка совершается организацией, находящейся под контролем (более 50% голосующих акций, долей) гражданина (граждан) России, не имеющего (не имеющих) иного гражданства, вида на жительство или иного документа, подтверждающего право на постоянное проживание в иностранном государстве, и информация о структуре владения такой организацией раскрыта Федеральной антимонопольной службе (ч. 9 ст. 2).

В то же время если Федеральная антимонопольная служба получит информацию о планировании какой-либо из указанных сделок (за исключением сделки, указанной выше в п. 4), она обязана инициировать процедуру информирования председателя Правительственной комиссии о сделке иностранного инвестора и по его решению такая сделка, тем не менее, может быть вынесена на рассмотрение данной комиссии (ст. 6 Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»).

Сделки и иные действия иностранного инвестора, группы лиц с его участием рассматриваются Правительственной комиссией, которая вправе принять решения об их согласовании, отказе в согласовании либо о согласовании при условии принятия указанными лицами на себя обязательств в отношении стратегического хозяйственного общества, определенных данной комиссией (по инвестированию в развитие общества, продолжению осуществления таким обществом стратегического вида деятельности, переработке на территории России добытых (выловленных) обществом водных биоресурсов, сохранению среднесписочной численности сотрудников и др.).

В целом Правительственная комиссия обладает компетенцией по принятию не только актов индивидуального регулирования, но и нормативного характера ^{[9, с. 64]}. Представляется, что решения по рассматриваемым в настоящем исследовании вопросам, принимаемые в рамках Закона об иностранных инвестициях, носят исключительно индивидуальный характер, поскольку касаются конкретной сделки (иного действия) иностранного инвестора (группы лиц с его участием), не направлены на неопределенный круг лиц и не рассчитаны на неоднократное применение, имея ограниченный срок действия.

Последствия нарушения правил о допустимости иностранного участия в сфере рыболовства

Правовые последствия несоблюдения требований Закона об иностранных инвестициях (ст. 15) включают в себя комплекс мер государственного принуждения гражданского-правового характера (последствия недействительности ничтожной сделки, в том числе взыскание в доход государства акций (долей) стратегического хозяйственного общества, лишение иностранного инвестора права голоса на общем собрании акционеров (участников) такого общества, возмещение вреда, причиненного данному обществу, расторжение в одностороннем порядке договора, предоставляющего право на добычу (вылов) водных биоресурсов) и административно-правового характера (приостановление действия и аннулирование разрешительных документов на осуществление добычи (вылова) водных биоресурсов).

Указанным законом не ограничен перечень субъектов, которые имеют право на обращение с иском в суд в связи с нарушением данного закона, при этом с требованием в целях защиты публичных интересов могут обратиться в суд как Федеральная антимонопольная служба, так и прокурор.

Иные лица при обращении с иском в суд обязаны доказать наличие у него частного материально-правового интереса (например: продавец по сделке – в возврате активов, которые выбыли из его владения с нарушением закона, миноритарный акционер – в сохранении стабильности деятельности общества, предотвращении снижения рыночной стоимости его активов; и др.).

Административно-правовой механизм принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биоресурсов применяется на основании заключения Федеральной антимонопольной службы, в котором фиксируется факт установления над рыболовной организацией контроля иностранного инвестора (группы лиц, в которую входит иностранный инвестор), либо получения обществом, находящимся под таким контролем, права на добычу (вылов) водных биоресурсов с нарушением требованием Закона об иностранных инвестициях.

Представляется, что указанным заключением одновременно фиксируются несколько юридических фактов: 1)наличие у общества статуса стратегического хозяйственного общества, осуществляющего рыболовство; 2)наличие контроля иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, над таким обществом; 3)факт нарушения Закона об иностранных инвестициях при установлении указанного контроля и (или) получении прав на добычу (вылов) водных биоресурсов.

Под юридическим фактом традиционно подразумевают «такое обстоятельство, которое является основанием возникновения, изменения или прекращения правоотношений (в более широком плане рассматривается как основание для возникновения правовых последствий)» ^{[20, с. 42]}.

Указанное заключение является одним из оснований принудительного прекращения прав на добычу (вылов) водных биоресурсов в соответствии с постановлением Правительства РФ от 03.06.2016 № 502. «Кроме того, наличие указанного заключения… не допускает участия такого хозяйствующего субъекта в аукционе по продаже доли квот, проводимом Росрыболовством… На практике имеются случаи недопуска хозяйствующих субъектов к участию в аукционе по данному основанию» ^{[16, с. 29-30]}.

Соответственно, выявление перечисленных выше юридических фактов, на наличие которых указано в упомянутом заключении, может повлечь как прекращение правоотношений по добыче (вылову) водных биоресурсов с конкретным хозяйственным обществом, так и препятствует возникновению новых правоотношений в данной сфере.

Данные меры воздействия направлены на лишение иностранного инвестора возможности через незаконно контролируемое им общество осуществлять стратегический вид деятельности, не подменяет и не исключает параллельное использование гражданско-правовых мер защиты публичных интересов в судебном порядке (в виде применения последствий недействительности договоров на добычу (вылов) водных биоресурсов, возмещения причиненного ущерба).

Наличие указанного заключения не является обязательным при обращении с иском в суд о применении гражданско-правовых последствий правонарушения.

В связи с нарушением Закона об иностранных инвестициях также могут быть применены последствия, предусмотренные ст. 169 Гражданского кодекса РФ, поскольку данный закон является составной частью основ правопорядка (см.: определения Конституционного Суда РФ от 05.07.2011 № 924-О-О, от 18.06.2020 № 1106-О), а сделки, совершенные с нарушением данного закона, противны основам правопорядка, поскольку направлены «на скрытое от общества и от контролирующих лиц завладение нерезидентами стратегическим предприятием, несоблюдение российского правопорядка в сфере экономики, вступление в противоречие с публичными интересами общества, создание препятствий в обеспечении обороны страны и безопасности государства, на лишение возможности сохранения национальных интересов через участие в предприятиях, имеющих особую значимость» (см. судебные акты по делу № А50-10758/17).

Кроме того, при выявлении фактов добычи (вылова) водных биоресурсов обществом, находящимся под незаконным иностранным контролем, применяются меры ответственности в виде взыскания ущерба, причиненного водным биоресурсам такой незаконной добычей (выловом). Пунктами 2, 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 49 разъяснено, что непривлечение лица к административной, уголовной или дисциплинарной ответственности не исключает возможности возложения на него обязанности по возмещению вреда окружающей среде. Лица, совместно причинившие вред окружающей среде, отвечают солидарно (ст. 1080 Гражданского кодекса РФ), при этом о совместном характере таких действий могут свидетельствовать их согласованность, скоординированность и направленность на реализацию общего для всех лиц, участвующих в деятельности общества, намерения.

В дополнение к перечисленным последствиям нарушения ст. 19.8.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях установлена санкция в виде штрафа за непредставление предусмотренных законодательством ходатайств, уведомлений (информации) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций (Федеральную антимонопольную службу).

Выводы

В результате проведенного исследования представляется обоснованным сформулировать следующие выводы:

1. В рамках контроля иностранного участия в сфере рыболовства необходимо использование всестороннего подхода к понятию «стратегического хозяйственного общества», который позволяет признать юридическое лицо стратегическим обществом:

вне зависимости от наличия или отсутствия у него оформленного в установленном порядке права на добычу (вылов) водных биоресурсов при одновременном фактическом осуществлении такой деятельности;

при наличии указанного права в случае, если такое юридическое лицо не осуществляет добычу (вылов) водных биоресурсов на основании имеющегося у него договора (решения, разрешения);

при выполнении (оказании) таким юридическим лицом части работ (услуг), являющихся неотъемлемой частью единого технологического процесса в рамках деятельности по рыболовству, в которой также участвуют иные организации (в том числе транспортировки, хранении, выгрузки уловов, рыбной продукции и др.).

2. В отношении группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, действует правовой режим единого хозяйствующего субъекта – иностранного инвестора, на которого распространяются те же запреты и ограничения, которые установлены для иностранного инвестора. В то же время изъятия из сферы действия Закона об иностранных инвестициях, установленные для иностранного инвестора, не распространяются на группу лиц в случае, если прямое указание на применение таких исключений для группы лиц не содержится в данном законе.

3. В сфере рыболовства установлены более жесткие барьеры допуска иностранного участия, по сравнению с иными стратегическими отраслями экономики. При этом некоторые из этих барьеров являются преодолимыми, в частности посредством получения согласования Правительственной комиссии на совершение сделки, иного действия, направленных на приобретение активов рыболовной организации в допустимых законодательством пределах. Такие правила обоснованы высокой значимостью водных биоресурсов для обеспечения продовольственной безопасности России.

4. При выявлении фактов нарушения требований законодательства об ограничении иностранного участия в сфере рыболовства применяются меры как гражданско-правового, так и административно-правового характера. Данные меры могут реализовываться одновременно (параллельно) и применение какой-либо одной из них не исключает возможность использования другой. Комплексное применение различных мер государственного принуждения позволяет в полном объеме обеспечить устранение незаконного иностранного контроля над стратегическим обществом, прекратить возможность иностранных лиц участвовать в осуществлении стратегического вида деятельности, а также защитить публичные интересы и возместить причиненный ущерб.

Заключение

В заключение необходимо отметить, что особенности контроля иностранных инвестиций в сфере рыболовства обоснованы целями обеспечения национальной, в том числе экономической безопасности и базируются на положениях ч.3 ст. 55 Конституции РФ.

В то же время в целях достижения правовой определенности и положительного инвестиционного климата необходимо внесение изменений в Закон об иностранных инвестициях, детализирующих понятие «хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение», учитывая широкое, комплексное толкование данного понятия в правоприменении, а также производственно-технический цикл в процессе осуществления рыболовства.

Кроме того, для повышения превентивной функции ответственности за нарушение правил доступа иностранных лиц к осуществлению рыболовства целесообразно непосредственно в Законе об иностранных инвестициях предусмотреть возможность взыскания судом ущерба водным биоресурсам, причиненного в связи с их добычей (выловом) на основании права (договора, решения, разрешения), полученного и (или) использованного организацией, находящейся под незаконным контролем иностранного инвестора, группы лиц, в которую входит иностранный инвестор.