Немецкий опыт определения достоверности волеизъявления народа

Кравченко Олег Александрович кандидат юридических наук доцент; кафедра государственно-правовых дисциплин; МИРЭА 119454, Россия, г. Москва, ул. Вернадского, 78 Kravchenko Oleg Aleksandrovich PhD in Law Associate Professor; Department of Public Law Disciplines; MIREA 78 Vernadsky str., Moscow, 119454, Russia sf-mka-spb@yandex.ru Другие публикации этого автора

В государствах провозглашающих себя демократическими как с республиканской формой правления, так и с конституционной монархией использующей различные формы прямой демократии через голосование, живет большинство населения планеты, и было бы правильным учесть опыт зарубежных государств в сфере достоверности волеизъявления народа при голосовании на прямых формах демократии.

С этой точки зрения для России примечательным будет опыт государств с похожей формой государственного устройства, а именно федерацией и здесь, как представляется важен опыт Германии.

Её опыт организации и функционирования демократического строя интересен не только наличием формы государственного устройства в виде федеративного государства, но тем, что в Германии развита экономическая и политическая системы, а также партийная система формировавшаяся под воздействием выборов.

При этом, опыт Германии важен ещё и потому, что российское право традиционно тяготеет к романо-германской правовой семье к которой принадлежит Германия.

Как отмечает В.И. Кузьменко в отношении российской правовой системы, что она: «по объективным и формальным признакам посредством эволюционного взаимодействия и преемственности тяготеет к романо-германской правовой семье» ^[1].

Даже те авторы, которые признают самобытность российского права не связывают его с англо-саксонской правовой семьей. Так, по словам Р. Леже: «Можно предположить, что право России в течение долгого времени будет сохранять свою самобытность, которая будет препятствовать ее вступлению в семью романо-германских систем» ^{[2, 233]}.

А.Х. Саидов относит российскую правовую систему к романо-германской правовой семье, подчеркивает, что «она как в дореформенное, так и в послереформенное время, бесспорно, относилась к романо-германской правовой семье» ^{[3, 365]}.

Кроме того, на федеральном уровне процедуры выборов в парламенты России и Германии очень похожи. По словам И.Р. Егоркиной: "сходство российской и немецкой избирательной системы заключается в том, что избиратель имеет в своем активе два голоса, а также, что голосование идет двух направлениях, как за кандидата, так и по партийным спискам" ^[15].

Так, Федеральный закон о выборах в § 1 отмечает: «(1) 1. Бундестаг Германии состоит из 630 членов. 2. Они избираются всеобщим, прямым, свободным, равным и тайным голосованием немцами, имеющими право голоса. (2) 1. К выборам в Бундестаг Германии применяются принципы пропорционального представительства. 2. Каждый избиратель имеет два голоса: первый голос на выборах в соответствии с предложениями о выборах по округам и второй голос на выборах в соответствии с предложениями о выборах в земельные участки, по которым партии, допущенные к выборам, выдвигают своих кандидатов (земельные списки)» (https://www.buzer.de/BWahlG.htm (дата доступа 30.08.2023)).

В юридической литературе также неоднократно подчеркивалось как влияние процессуальной мысли Германии на отечественный процесс, так и то, что она является неотъемлемой частью предмета науки отечественного процессуального права (Конев Д.В. Признание и приведение в исполнение иностранных судебных актов по гражданским и торговым делам в Федеративной Республике Германии: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 4. Кончева В.А. Судебное рассмотрение дел, возникающих из отношений, связанных с осуществлением избирательных прав в России и Германии. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Москва, 2007. С. 3.) ^[4].

Именно процессуальное право представляет собой совокупность правил поведения в сфере как организации голосования, так и определения результатов выборов, а также процедуру судебной защиты в случае искажения волеизъявления народа при прямых формах демократии.

По словам исследователей: "Классическая германская правовая доктрина зачастую являлась определенным ориентиром при законодательной регламентации отдельных правовых институтов в России" (Саленко А.В. Свобода мирных собраний в России и Германии : сравнительное конституционно-правовое исследование : автореферат дис. ... доктора юридических наук. Екатеринбург, 2023. С. 9.).

Несмотря на то обстоятельство, что правовые системы Германии и России используют различные подходы в организации защиты избирательных прав граждан, тот вариант, который находит закрепление в Германии, отечественные исследователи считают «наиболее благоприятным для восприятия отечественной правовой системой» ^{[5, 26]}.

Кроме того, опыт Германии интересен ещё и тем, что конституционное правосудие в этом государстве считается авторитетным в Европе ^[6], а к его подведомственности относится, в том числе и разбирательство дел связанных с искажением волеизъявления граждан на прямых формах демократии.

В тех зарубежных государствах, где пороводяться выборы, как правило, наблюдаются одни и те же проблемы связанные с определением достоверности волеизъявления граждан. Так, по словам исследователей: "Анализ основных проблем, связанных с избирательном правом и избирательными системами прошлого века, позволяет автору сделать вывод о том, что такими тогда являлись: фальсификация выборов, избирательная геометрия (джерримэндеринг), абсентеизм, часть избирательных цензов (например, имущественный) и объективные недостатки мажоритарной и пропорциональных избирательных систем, связанные с неизбежной «потерей голосов» избирателей. В XXI веке к ним добавились ещё и регистрация граждан для участия в выборах, и досрочное голосование, и электронные системы, как для голосования, так и для подсчёта голосов, и финансирование выборов, и фактическое нарушение принципа тайного голосования" ^[13].

Таким образом, названные обстоятельства, влекут необходимость использования сравнительного метода в правовых исследованиях Германии и России. Ведь, как правильно отмечают, К.Цвайгерт и Х.Кетц: "правовые исследования приобретают по-настоящему научный характер только тогда, когда поднимаются выше исследования любой национальной системы" (Цвайгерт К. Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1995. C. 11).

Сравнительный метод позволяет взглянуть на привычные государственно-правовые явления и процессы под другим углом и с точки зрения законодательства другой страны, что полнее выявляет особенности объекта исследования.

В связи с чем, открываются возможности использования зарубежного опыта для развития того или иного правового института нашей страны. Затем, с учетом особенностей национальной правовой системы возможно применение метода правового регулирования для формулирования предложений направленных на совершенствование законодательства.

Отсюда, исследователи часто обращались к изучению немецкого опыта, в том числе и в сфере регулирования конституционно-правовых отношений и вопросам реализации в Германии идей конституционализма и демократии.

Такие авторы как Р. Леже, Р. Давид, К. Жоффре-Спинози, Б.А. Страшун и В.В. Маклаков уделяли внимания изучению национальных правовых систем в целом.

Изучению опыта правового регулирования порядка преобразования воли народа в политические решения в аспекте действующих современных избирательных систем, посвятили свои работы А.Г. Орлов, И.А. Ракитская, Ю.И. Лейбо, М.В.Баглай и Л.М.Энтин.

Возможности использования немецкого опыта применительно к правовым средствам защиты избирательных прав граждан раскрываются в работах А.В. Серебренниковой и И.С. Власова.

Вместе с тем, оставлены без особого внимания исследователей вопросы изучения немецкого опыты регулирования конституционных правоотношений через призму выявления достоверного волеизъявления народа и реализации правовых средств направленных на обеспечение правильности результатов голосования на прямых формах демократии.

В связи с чем, в теоретическом плане, актуальность исследования заключается в изучении немецкого опыта через призму тезиса о том, что голосование только тогда отвечает критериям конституционности, когда официальный результат голосования отражает достоверное волеизъявление народа.

В свою очередь, в практическом плане актуальность исследования заключается в выявлении примеров искажения волеизъявления народа Германии при осуществлении прямых форм демократии, а также рассмотрении правовых средств противодействующих названным искажениям.

Демократия и выявление воли народа в Германии

В Германии имеется Основной закон Федеративной республики Германия от 23 мая 1949 года (Конституции зарубежных государств: Великобритания, Франция, Германия, Италия, Европейский союз, Соединенные Штаты Америки, Япония: учебное пособие. М.: Инфотропик Медиа, 2012. 640 с. С. 173.) (далее – Конституция Германии).

Конституция Германии квалифицирует Германию как демократическое государство.

Так, в ст. 20 Конституции Германии установлено, что Германия является демократическим государством, где вся государственная власть исходит от народа. В этой же статье закреплены формы выражения власти народа в виде голосования и свободных выборов и через посредство специальных органов законодательства, исполнительной власти и правосудия.

Получается, что Конституция Германии с одной стороны, выделяет непосредственные формы выражения власти народа, а именно через голосование и выборы, с другой стороны опосредованные формы выражения власти народа, а именно через органы законодательства, исполнительной власти и правосудия.

Отсюда, законодательная власть представлена Бундестагом и Бундесратом, исполнительная власть правительствами и администрацией, а судоустройство, в свою очередь, судами.

На конституционном уровне закреплены основные принципы избирательного права: всеобщее, прямое, свободное, равное и тайное голосование. Они действуют как на федеральном, так и на региональном уровне.

В силу п. 1 ст. 38 Конституции Германии «Депутаты Бундестага избираются всеобщим, прямым, свободным, равным и тайным голосованием. Они являются представителями всего народа, не связанными приказами и указаниями и подчиняющимися только своей совести».

При этом, особенностью форм прямой демократии Германии является то, что в законодательстве на федеральном уровне референдум возможен только при определенных правовых ситуациях, а именно только в той мере, в какой оно прямо предусмотрено Конституцией Германии ^[7], тогда как на уровне земель (субъектов федерации) порядок его проведения часто закрепляется законодательно.

В настоящее время, Конституцией Германии предусмотрен только один случай проведения референдума на федеральном уровне. Это переустройство федеральной территории.

Так, согласно части 2 ст. 29 Конституции Германии мероприятия по новому делению федеральной территории осуществляются посредством федерального закона, который требует утверждения путем референдума, но с учетом мнения заинтересованных земель.

Как и в других странах, пропагандирующих демократическое устройство, в Германии возникает вопрос о правильности реализации воли народа через указанные формы демократии.

Существенная роль в демократическом строе Германии, при преобразовании воли народа в государственную власть, признается за политическими партиями.

Так, ст. 21 Конституции Германии устанавливает, что партии содействуют формированию политической воли народа.

Смысл этого конституционного положения раскрывается в Законе о политических партиях Германии от 24 июля 1967 года (Закон о политических партиях (в редакции объявления от 31.01.1994 (Федеральный законодательный вестник I стр. 149) последний раз изменен законом от 10.07.2018 (Федеральный законодательный вестник I стр. 1116)).

Согласно § 1 Закона о политических партиях Германии от 24 июля 1967 года политические партии при свободном, постоянном участии в формировании политической воли народа выполняют общественную задачу, возложенную на него в соответствии с Основным законом и гарантированную им, а также партии являются конституционно необходимым компонентом свободного демократического базового порядка.

Указанная норма права признает политические партии в качестве конституционно необходимых инструментов формирования политической воли народа и наделяет их конституционным статусом, распространяется также не только на федеральную сферу, но и непосредственно на земли (субъекты федерации) (Решение Конституционного суда земли Рейнланд-Пфальц VGH A 22/07 VGH O 27/07 // www.judicialis.de/Oberverwaltungsgericht-Rheinland-Pfalz_VGH-O-27-07_Urteil_27.11.2007.html (03.04.2023)).

Как отмечают исследователи: "В ФРГ существует порядка 70 партий и избирательных союзов" ^[14]. Такое большое количество политических партий позволяет развивать конкуренцию и состязательность между политическими силами, а избирателям более последовательно включаться в осуществление власти народа через прямые формы демократии.

В Германии организация власти в землях Конституцией Германии в основном не регулируется.

Определена она в конституциях земель, между которыми в этом вопросе наблюдается довольно значительное сходство хотя есть, разумеется, более или менее существенные различия.

Особенностью Германии является то, что все субъекты федерации - это государства, самостоятельно принимающие свои конституции, утверждение которых федеральными органами не требуется, в отличие от Швейцарии (Конституции государств Европейского Союза. Под общей редакцией Л.А.Окунькова. М.: 1997. С. 176).

Органами законодательной власти в землях Германии «являются ландтаги (земельные парламенты), которые как правило состоят из 120 депутатов избираемых по смешанной мажоритарно-пропорциональной системе» (Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Учебник. В 4-х томах. Тома 1-2. Отв. ред. Б.А.Страшун. М.: 1995. С. 691). Везде, они имеют однопалатную структуру и избираются на четыре года или на пять лет.

В Конституции Германии предусмотрен своего рода запрет на выражение воли народа в отношении законодательных органов в определенный период времени, который связан с состоянием обороны.

Так, согласно ч. 1 ст. 115-h Конституции Германии: «Срок полномочий Бундестага и народных представительных органов земель, истекающий во время состояния обороны, заканчивается через шесть месяцев по окончании состояния обороны» (Конституции зарубежных государств: Великобритания, Франция, Германия, Италия, Европейский союз, Соединенные Штаты Америки, Япония: учебное пособие. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 640. С. 228).

Кроме того, в законодательстве есть не только запрет на выражение воли народа в случае приостановления полномочий законодательных органов, но и относительно состава законодательных органов земель предусмотрена нуллификация их полномочий по результатам народного волеизъявления.

Так, в отличие от Бундестага, большинство народных представительств земель, могут досрочно самораспускаться либо распускаться по решению избирателей, принятому на референдуме (Конституционное (государственное) право зарубежных стран. В 4-х томах. Т.3. Отв. Редактор Б.А.Страшун. М.: 1997. С. 412).

«Избирательная система в землях во многом идентична той, что применяется при выборах в Бундестаг. В большинстве земель при выборах применяются пропорциональная система представительства смешанная с мажоритарной. Во всех землях установлен пятипроцентный заградительный барьер: партии, собравшие менее 5% голосов избирателей, отстраняются от участия в распределении мандатов» (Конституционное право зарубежных стран. Под ред. М.В.Баглая, Ю.И.Лейбо, Л.М.Энтина. М.: 1999. С. 519).

Данное положение искажает реальную политическую картину, влечет потерю голосов избирателей, в связи с чем достоверность воли народа выраженная в органа законодательной власти субъекта федерации, находит своё воплощение с учетом этого ограничения.

Однако, имеются исследователи, которые находят положительные моменты в заградительном барьере. Так, по словам Е.А. Захаровой: "электоральная система является одним из институциональных фильтров, не допускающих маргинальные партии к власти, при этом дает шанс отдельным кандидатам, благодаря их личным качествам, прийти к власти, а на уровне ландтагов в дополнение к этому картина голосования за ту или иную партию, с одной стороны, является более репрезентативной, с другой, может быть препятствием для допуска тех кандидатов, которые не находят поддержки у электората" (Захарова Е.А. Инокультурная миграция как фактор электорального поведения граждан на субнациональном уровне политики во Франции и Германии : диссертация ... кандидата политических наук. Москва, 2021. С. 115).

Законодательство Германии в своих нормах права прогнозирует возможные варианты искажения волеизъявления граждан.

Так, в рассматриваемом государстве предусмотрена уголовная ответственность за искажение волеизъявления на выборах при голосовании в части 4 «Преступления против конституционных органов, а также при выборах и голосовании (§§ 105 - 108е)» Уголовного кодекса Германии (УК Германии), в соответствии с которой выделяются следующие виды искажений: § 107 «Воспрепятствование голосованию», § 107a «Фальсификация выборов», § 107b «Фальсификация избирательных документов», § 108 «Принуждение избирателей», § 108a «Обман избирателей», § 108b «Подкуп избирателей». Причем как правила голосования и проведения выборов, так и ответственность за их нарушение распространяется не только на сферу формирования выборных органов публичной власти, но и ещё на сферу формирования выборных органов профессиональных союзов.

Можно предложить следующую классификацию типов искажений волеизъявления гражданина (исходя из их природы). Например, к: 1) несоответствию воли гражданина его волеизъявлению, можно отнести § 108a «Обман избирателей», § 108b «Подкуп избирателей» УК Германии 2) формированию несвободной воли гражданина можно отнести § 107 «Воспрепятствование голосованию», § 108 «Принуждение избирателей» УК Германии 3) искажению волеизъявления гражданина можно отнести § 107a «Фальсификация выборов», § 107b «Фальсификация избирательных документов» УК Германии.

В силу § 107 УК Германии уголовной ответственности подвергается любое лицо, которое препятствует выборам или определению их результатов силой или угрозой насилия, причем предусмотрено ещё и покушение на эти деяния.

Как отмечает исследователь И.С. Власов в аспекте защищаемых названной нормой права ценностей, имеются несколько правовых позиций. Согласно первой, её выразил Верховный федеральный суд Германии, который отметил такую ценность как «всеобщий интерес в обеспечении свободы демократического волеизъявления граждан», в свою очередь, вторая позиция выражена неофициально и принадлежит исследователям, указывающим на другую ценность, а именно «индивидуальный интерес гражданина в правильной оценке поданного им голоса» ^{[8, 69]}. Как видно, первая правовая позиция исходит из объективного избирательного права всех граждан, а другая из субъективного избирательного права конкретного гражданина, но при этом в обоих позициях отмечается указание на волеизъявление как граждан в первой позиции, так и конкретного гражданина во второй позиции, причем в них обоих, только через оценку подаваемого гражданином голоса.

Остановимся на наиболее, как представляется значительных нарушениях, когда происходит искажение волеизъявления граждан, поскольку в них могут быть задействованы сотрудники избирательных комиссий. Так, согласно § 107-а УК Германии уголовной ответственности подвергается, в том числе и за покушение, а именно тот, осуществляет фальсификацию выборов: кто голосует без права на это или иным образом приводит к неправильному результату выборов или фальсифицирует результаты; несанкционированно также голосует тот, кто голосует в рамках допустимой помощи вопреки решению избирателя о голосовании или без выраженного решения избирателя о голосовании; аналогичным образом, любой, кто неправильно объявляет результаты выборов или их публикует.

Исследователь И.С. Власов повествует, что под фальсификацию данных о выборах могут подпадать следующие действия: неправильный подсчет голосов избирателей, удаление бюллетеней из урны для голосования и неучастие их подсчете, умышленная подстановка неверных цифр в избирательную документацию, оценка недействительных бюллетеней в качестве действительных ^{[8, 70]}.

Кроме того, комментируемый вид искажения волеизъявления граждан может происходить на различных стадиях избирательного процесса, а именно: при голосовании и после него, при определении результатов выборов и после него, при объявлении и (или) опубликовании результатов выборов. При этом, совершение такого вида искажения вряд ли возможно без обязательного участия соответствующих должностных лиц имеющих доступ к избирательной документации и в обязанности которых входит объявление результатов выборов и (или) их опубликование.

В соответствии с § 107-b УК Германии за совершение фальсификации избирательных документов наказывается любое лицо, которое: получает свою запись в списке избирателей (избирательном досье) путем предоставления ложных сведений, регистрирует в качестве избирателя другого, который, как он знает, не имеет права на регистрацию, препятствует регистрации избирателя в качестве избирателя, хотя он знает свое право голоса, баллотируется в качестве кандидата на выборах, даже если он или она не имеет права.

Как видно из названной нормы права, законодатель Германии очень подробно подошел к описанию её диспозиции и изложил в ней несколько возможных случаев искажения волеизъявления граждан, что свидетельствует о казуистичном подходе законодателя к правотворчеству ^{[9, 87-92]}.

Исследователи права Германии предполагают, что § 107-б Уголовного кодекса Германии дополняет норму закона о запрете фальсификации выборов содержащейся в § 107-a Уголовного кодекса Германии, поскольку выполнение первой нормы закона обеспечивает подготовительные действия для реализации второй нормы закона. Так, Тилль Циммерманн отмечает несколько вариантов реализации подготовки к фальсификации результатов выборов: включения в список избирателей ложной информации; воспрепятствование регистрации лица, имеющего право голоса; массовое исключение лиц, имеющих право голоса, из списка избирателей перед выборами, что может, например, повлиять на выполнение необходимого кворума; использование для голосования ложного пассивного права голоса граждан, т.е. права, которого у гражданина на самом деле не существует (Die Wahlfälschung (§§ 107a f. StGB) im Gefüge des strafrechtlichen Schutzes der Volkssouveränität. Von Akad. Rat a.Z. Dr. Till Zimmermann, Passau // www.zis-online.com/dat/artikel/2011_12_639.pdf (дата доступа 13.03.2023)).

Особенностью фальсификации, является такой его вид, как выдвижение кандидата на выборы при отсутствии у него пассивного права, что не имеет аналогов в российском законодательстве. Следует отметить, что возможность лишения субъективного права, в том числе и избирательного предусмотрена на конституционном уровне. Так, согласно ст. 18 Основного закона Федеративной Республики Германия от 23 мая 1949 года (далее – Конституция ФРГ) тот, кто использует права и свободы для борьбы против основ свободного демократического строя, лишается этих основных прав (Конституции зарубежных государств: Великобритания, Франция, Германия, Италия, Европейский союз, Соединенные Штаты Америки, Япония: учебное пособие. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 640. С. 172-173).

Можно предположить, что в установлении данного вида правонарушения проявляется желание законодателя не допустить к участию к выборам тех кандидатов в депутаты, которые такого права не имеют, поскольку в случае допуска таких лиц на выборы и голосования за них, воля избирателей будет подвержена искажению, поскольку им будет предоставлено право голосовать за кандидата не имеющего права быть избранным, что исказит волеизъявление народа в целом. В этом случае, голоса граждан распределяться иначе, чем при отсутствии на выборах данного кандидата не имеющего права быть избранным.

При этом, судебная практика исходит из преднамеренного поведения виновного. Так, Конституционный суд земли Баден-Вюртемберг отказывая заявителю в принятии конституционной жалобы к своему производству, указал на то, что право баллотироваться в качестве кандидата на местных выборах является правом, эквивалентным основному принципу демократии, однако действия заявителя не подпадают под действие защиты пассивного избирательного права, поскольку преднамеренное мошенничество на выборах не защищено правом баллотироваться в качестве кандидата, например, притворяться в обладании правом на выборы, и обманывать, чтобы баллотироваться на выборный пост, в связи с чем, осуждение истца в преднамеренном фальсификации выборов не вызывает никаких конституционных опасений (VerfGH Baden-Württemberg, 30.08.2016 - 1 VB 59/16 (http://verfgh.baden-wuerttemberg.de/fileadmin/redaktion/m-verfgh/dateien/160830_1VB59-16_Beschluss.pdf) (дата доступа 16.02.2023)).

Исследователь права Германии А.В. Серебренникова очень подробно останавливается на рассмотрении §107а УК Германии, предусматривающего ответственность за фальсификацию результатов выборов. В качестве примеров из судебной практики по этому вопросу приводятся: 1) случай злоупотребления бюллетенями для голосования при выборе в ландтаг земли Северный Рейн-Вестфалия; 2) случай фальсификации результатов выборов, произошедший в мае 1989 г. в Дрездене (бывшая ГДР) ^{[10, 17-25]}.

А.В. Серебренникова повествует: «Несмотря на определенные различия в конструкции соответствующих норм в УК Германии и УК Российской Федерации, можно сделать вывод о том, что тенденции криминализации общественно опасного поведения, связанного с посягательствами на избирательные права граждан и право на участие в референдуме, являются общими для уголовного законодательства этих двух стран» ^{[10, 86]}.

Предлагается выделить широкий и узкий подходы к понимаю достоверности когда речь идет о выявлении воли народа на прямых формах демократии.

Так, узкий подход имеет отношение только к правильности подсчета голосов и тогда достоверность волеизъявления народа следует определить как соответствие итогового протокола о голосовании действительному волеизъявлению народа, а при широком подходе предложено рассматривать как соответствие волеизъявления народа истинной и свободной воле народа.

Эти подходы можно использовать применительно к праву Германии.

Так, неоправданное ограничение пассивного и активного избирательных прав связано с ограничением воли народа и негативно отражается на достоверности волеизъявления народа в широком смысле.

Рассмотрим один из примеров, когда конституционное правосудие Германии признало неконституционным запрет на ограничение пассивного и активного избирательных прав.

Согласно § 13 Закона о выборах: «Избирательного права лишается тот, кто лишен избирательного права в результате решения судьи».

Примечательно что редакция названной нормы до 29 января 2019 года имела ещё две части, а именно «2. лицо, которому назначен опекун для ведения всех его дел…3. тот, кто находится в психиатрической больнице на основании постановления, указанного в § 63 в сочетании с § 20 Уголовного кодекса».

Таким образом до 29 января 2019 года избирательного права законом лишались недееспособные и лица помещенные в психиатрическую больницу преследуемые в уголовном порядке.

Постановлением ФКС Сената второго созыва от 29 января 2019 года № 2 BvC 62/14 названные положения о лишении граждан избирательного права были признаны неконституционными. ФКС отметил, что лишение избирательного права опекаемых лиц (§ 13 ч. 2 Федерального закона о выборах) и лиц, находящихся в психиатрической больнице в уголовном порядке (§ 13 ч. 3 Федерального закона о выборах), нарушает как принцип всеобщности выборов в соответствии ст. 38 Конституции Германии, так и запрет на дискриминацию по признаку инвалидности в соответствии со ст. 3 ч. 3 Конституции Германии (https://www.bverfg.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/2019/bvg19-013.html).

Таким образом, запрет на участие в демократии для граждан был устранен, что в широком смысле положительно повлияло на достоверность отражения волеизъявления всего народа на результатах выборов.

С достоверностью волеизъявления народа в узком смысле связаны различные способы фальсификаций применительно к стадиям голосования, их организации, подведения итогов и определения результатов выборов. Так, М. Хаузен выделяет следующие «фальсификации» результатов выборов: замена целых урн для голосования, а также отдельных бюллетеней (например, аннулирование их или отметка других кандидатов на выборах), для замены или добавления новых отметок в бюллетене ^[11].

Фальсификация выборов – это незаконная фальсификация результатов выборов, которая осуществляется тайно по отношению к избирателям, возможно, также избирателям или руководству выборами. Среди типов искажения волеизъявления граждан выделяются фальсификация при голосовании со стороны физических лиц и организованные фальсификации голосования. Так, физические лица могут пытаться голосовать без права голоса, голосовать несколько раз или голосовать вместо других граждан, а именно: голосования одного избирателя на нескольких избирательных участках; при голосовании по почте, заполнение избирательных документов за тех, кто не имеет права голоса (например, умственно отсталые); при наличии несколько европейских гражданств - голосование на европейских выборах в нескольких государствах (www.zeit.de/politik/ausland/2014-05/europawahl-doppelte-staatsbuergerschaft-doppelte-wahlbenachrichtigung (дата доступа 16.03.2023)). При организованной фальсификации выборов (организованное мошенничество на выборах организуется людьми имеющими публичные должности, кандидатами/партиями, участвующими в выборах, или другими группами, заинтересованными в исходе выборов, с целью существенного искажения результата выборов). Возможные методы для этого: бюллетени для избирателей, которые не явились, заполняются, и результаты голосования тенденциозно изменяются; после вскрытия урны для голосования одни бюллетени изымаются и заменяются другими с тенденциозной отметкой; бюллетени с волеизъявлением граждан, могут быть признаны недействительными дополнительными отметками в них; голосование за умерших или повторное включение несуществующих лиц в избирательные списки, за которых голосуют другие люди; неправильное распределение голосов между кандидатами при подсчете результата; полная фальсификация результата выборов путем манипуляции с избирательными документами и бюллетенями ^[12].

Можно примести пример того, что прокуратура в городе Галле проводила расследование в отношении члена избирательной комиссии Галле, мэра этого города и его заместителя за фальсификацию европейских выборов (Wahlfälscher in Halle verurteilt // https://www.volksstimme.de/sachsen-anhalt/wahlfalscher-in-halle-verurteilt-901492).

Примеры обвинения в фальсификации встречаются в Германии и на местных выборах. Так, нескольким лицам предъявлено обвинение в том, что они манипулировали на муниципальных выборах в Нижней Саксонии в 2016 году с помощью почтового голосования в городе Квакенбрюк, где по версии обвинения они убедили избирателей передать им почтовые бюллетени, затем сами заполнили некоторые документы, а также подделали подписи (Jean-Charles Fays: Quakenbrücker Wahlfälschung: Andreas Maurer verurteilt, Neue Osnabrücker Zeitung, 11 июня 2018).

В Германии используется система бумажного голосования при помощи голосования избирательными бюллетенями, но в избирательном законодательстве имеется иной способ голосования, а именно при помощи электронных машин для голосования.

Так, согласно § 35 Федерального закона о выборах «В целях облегчения подачи и подсчета голосов вместо избирательных бюллетеней и урн для голосования могут использоваться машины для голосования», затем на основе данной нормы права было принято Постановление об использовании машин для голосования на выборах в Бундестаг Германии и депутатов Европейского парламента от Федеративной Республики Германия.

Однако, Федеральный конституционный суд в историческом решении от 3 марта 2009 года объявил нормы права об электронном голосовании неконституционными (www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/cs20090303_2bvc000307 (дата доступа 27.02.2023)). В связи с чем, несмотря на наличие в законодательстве возможности по проведению голосования оно на федеральном уровне не используется.

Отметим подтвержденную в уголовно-правовом порядке фальсификацию результатов выборов в городе Дахау в 2002 году, что является одним из крупнейших известных случаев фальсификации выборов в ФРГ.

На выборах мэра состоявшихся в 2002 года во втором туре с перевесом всего в несколько десятков голосов победил кандидат, не являвшийся фаворитом, а потому возникли подозрения об искажении волеизъявления граждан. Правозащитники смогли добыть копии бюллетеней, которые были одинаково заполнены как они считали одним и тем же почерком, на основании чего был сделан вывод, что бюллетени заполнены одним и тем же лицом. Позже, в экспертном заключении, подготовленном по инициативе прокуратуры Мюнхена, был сделан вывод о том, что соответствующие избирательные бюллетени были «вероятно, заполнены одним человеком». В ходе следующих расследований, проведенных уголовной полицией, были выявлены дополнительные доказательства: 3500 избирательных бюллетеней были потеряны; обнаружены дополнительные бюллетени для голосования; получено признание одного из фальсификаторов выборов (www.mdr.de/nachrichten/sachsen-anhalt/stendal/prozessauftakt-briefwahlaffaere-stendal-100.html). Еще одним косвенным доказательством искажения волеизъявления граждан было то, что результаты голосования по почте необычайно сильно отличались от других избирательных округов. Примечательным и не имеющим аналогов в России, является то, фальсификаторы претерпели не только уголовно-правовые санкции, но ещё и гражданско-правовые в виде возмещения расходов на организацию и проведение повторных выборов. Так, судебным решением, которое было подтверждено Высшим земельным судом Мюнхена, в судебном порядке впервые была установлена имущественная ответственность фальсификаторов выборов на возмещение затрат, связанных с проведением повторного голосования (https://www.sueddeutsche.de/politik/bayern-dachauer-wahlfaelscher-muessen-mehr-als-116-000-euro-zahlen-1.776396 (27.02.2023)).

Кроме того, можно обратить внимание на обстоятельство, что для правоохранительных органов Германии в целом, ставиться задача по проведению надлежащей проверки по заявлениям граждан связанными с фальсификацией выборов.

Так, Федеральный суд Германии (Bundesgerichtshof Urt. v. 21.08.1997, Az.: 5 StR 403/96 // https://research.wolterskluwer-online.de/document/0846ad75-d6a3-4829-8b6c-1de5be35d35d (дата доступа 13.03.2023)) отменил оправдательные приговоры заместителя Генерального прокурора и трех других высокопоставленных прокуроров по обвинению в причинении ущерба правосудию в связи с предотвращением любого пересмотра уголовных обвинений в фальсификации выборов.

Внеуголовные правовые средства обеспечения достоверности волеизъявления народа в Германии

Если согласно законодательству России дела об обжаловании действий (бездействий) избирательных комиссий ранее относились к гражданской процедуре, то в настоящее время, а именно с 2015 года они относятся к административной процедуре и регулируются Кодексом административного судопроизводства. При этом, процедура допускает возможность обжалования итогов голосования только на уровне избирательного участка и только таким избирателем, который там проголосовал.

Причем, если российское законодательство предусматривает единственную процедуру обжалования, а именно – административную, то в Германии законодательство предусматривает две процедуры: административную и конституционную.

Начнем с административной процедуры. Германское законодательство считает, что деятельность организаторов выборов является административной процедурой и поэтому их решения являются административными актами, в том случае, если речь идет о том, что этим актом затрагиваются права отдельного гражданина или партии.

Так, согласно § 35 Федерального закона об административной процедуре «Административный акт - это любое распоряжение, решение или иная суверенная мера, принятая органом власти для регулирования отдельного случая в области публичного права и имеющая прямую юридическую силу извне».

Отсюда, решения избирательных комиссий в отношении гражданина или партии являются административным актом и находят рассмотрение в административных судах (например, обжалование отказа в выдаче избирательного бюллетеня).

Помимо административной процедуры, в германском законодательстве имеется конституционная процедура относящаяся к вопросам правильности отражения в результатах выборов воли народа.

Поскольку ставиться вопрос об искажении волеизъявления народа применительно к результатам выборов, прежде всего это имеет конституционно-правовой характер, и традиционно законодательство Германии предусматривает разбирательство такого рода дел с помощью конституционного правосудия.

При этом, имеются несколько правопорядков конституционного правосудия для обеспечения достоверности волеизъявления граждан при голосовании на прямых формах демократии.

Так, выделяются виды правовых средств используемых гражданами в зависимости от уровня публичной власти в конституционном судопроизводстве: 1) федеральное конституционное правосудие; 2) конституционное правосудие в каждой земле (субъекте федерации).

Федеральное конституционное правосудие осуществляется Федеральным Конституционным Судом (далее - ФКС) здесь, по общему правилу, обязательным основанием для обращения является рассмотрение дела заявителя в других инстанциях до обращения в ФКС при помощи иных средств защиты (будем называть это условие – доконституционный порядок).

Однако есть и исключения из приведенного правила. Исключением их этого правила является дело, которое имеет особое общественное значение и в таком случае, по решению ФКС, оно принимается к производству суда без соблюдения доконституционного порядка.

Так, согласно ст. 90 Закона о Федеральном конституционном суде: «(1) Любое лицо может подать конституционную жалобу в Федеральный конституционный суд на том основании, что одно из его основных прав или одно из его прав, закрепленных в статье 20.4, статьях 33, 38, 101, 103 и 104 Основного закона, было нарушено государственной властью. (2) Вместе с тем Федеральный конституционный суд может немедленно принять решение по конституционной жалобе, поданной до исчерпания средств правовой защиты, если она имеет общее значение или если заявитель оказался серьезном и неизбежном неблагоприятном положение, если он впервые обратился в суд. В случае нарушения судебного процесса конституционная жалоба может быть подана только после исчерпания средств правовой защиты».

Обращает на себя внимание ещё и то, что за защитой своих прав может обратиться любое лицо если нарушено его право на доступ к политическим выборным должностям (ст. 33 Конституция Германии) и на организацию всеобщих, прямых, свободных, равных и тайных выборов (ст. 38 Конституции Германии).

Использование доконституционного порядка как условия для обращения в ФКС, по общему правилу, является необходимым, но есть и ещё условия.

Так, обращающийся в ФКС должен использовать иные способы правовой защиты (с помощью внеуголовной процедуры) и достичь их исчерпаемости.

Один способ правовой защиты предусмотрен для всех уровней выборов в законодательном органе – Бундестаге, другой способ правовой защиты предусмотрен для регионального и местного уровня выборов – конституционные суды земель.

Однако, не во всех землях имеется правовое средство на защиту субъективного избирательного права и тогда возможно обращение напрямую в ФКС при нарушении принципов избирательного права.

Так, ФКС отмечает: «Отсутствие у Федерального конституционного суда юрисдикции предоставлять гражданам субъективную правовую защиту от нарушения принципов избирательного права на выборах в народные представительства земель соответствует тому факту, что партии уже давно (ср. BVerfGE 4, 27 [30 ф.]) могут заявить о нарушении своего права на равные возможности участвовать в выборах в землях только в порядке спора, который они должны разрешить в Конституционном суде земли (статья 93, абз. 1 № 4, 3-й вариант GG). Этот спор об органах окончательно решается в земле (ср. BVerfGE 96, 231 [242 ф.] м.В.Н.). Юрисдикция Федерального конституционного суда устанавливается только в том случае, если в земле не открыто судебное разбирательство, но в этих случаях он действует как "вспомогательный конституционный суд земли"» (Постановление второго Сената от 16 июля 1998 г. № 2 BvR в 1953/95 гг. // https://www.servat.unibe.ch/dfr/bv099001.html).

На конституционном уровне устанавливается, что контроль за выборами, является делом Бундестага (ст. 41 Конституции Германии), что подчеркивает наличие судеьных полномочий у классического законодательного органа в парламентской республике.

В свою очередь, на решение Бундестага по вопросу искажения волеизъявления граждан может быть подана апелляция в ФКС.

Так, согласно ст. 48 Закон о Федеральном конституционном суде: «Жалоба на решение Бундестага о действительности выборов, нарушение прав при подготовке или проведении выборов в той мере, в какой они являются предметом проверки выборов в соответствии со статьей 41 Основного закона, или утрату членства в Бундестаге, депутата, членство которого оспаривается, лицо, имеющее право голоса, или группу лиц, имеющих право голоса, - возражение которого было отклонено Бундестагом, парламентской группой или меньшинством Бундестага, составляющим не менее одной десятой от установленного законом числа членов, - подает жалобу в Федеральный конституционный суд в двухмесячный срок с момента принятия решения Бундестага; жалоба должна быть обоснована в течение этого срока» (Закон о Федеральном конституционном суде (в редакции объявления от 11.08.1993 // Федеральный законодательный вестник I стр. 1473; последний раз изменен законом от 20.11.2019 // Федеральный законодательный вестник I стр. 1724).

Согласно § 2 Закона о контроле за выборами (WahlPrG) проверка выборов проводится только в случае возражения на них, которое может подать любое лицо, имеющее право голоса, любая группа лиц, имеющих право голоса, председатель избирательной комиссии и председатель Бундестага.

Как видно из содержания названной правовой нормы, гражданину достаточно обладать правом голоса, т.е. активным избирательным правом для того, чтобы обратиться с оспариванием результатов выборов (так называемое право на подачу иска).

При этом, для того, чтобы иск был удовлетворен, гражданину необходимо, как правило, доказать не только нарушение избирательных прав и избирательного законодательства, но и ещё то, что эти нарушения повлияли на результаты выборов, т.е. на распределение мест в законодательном органе (так называемое право на удовлетворение иска).

На основании изложеноого, можно сделать вывод о том, что к компетенции конституционного правосудия относится как нормоконтроль, т.е. проверка достоверности результата выборов и правильности подсчета голосов (узкий подход к достоверности волеизъявления народа при голосовании), так и возможность влияния на варианты политического выбора, например, когда решается вопрос об отстранении избирательных объединений от участия в выборах (широкий подход к достоверности волеизъявления народа при голосовании).

Таким образом, в отношении законодательства и судебной практики Германии в сравнении с Российскими аналогами, можно сказать, что названные источники права Германии нацелены на развитие инициативности и правомерной активности своих граждан и более широко подходят к правовой регламентации соответствующих процедур связанных с правовой защитой волеизъявления граждан в условиях прямой демократии.

Так, результаты сравнения правовой регламентации названного правопорядка в России и в Германии заключаются в следующем: 1) инициации иска об оспаривании результатов выборов (субъектами оспаривания являются, не только те граждане которые проголосовали на данном избирательном участке (Россия), а все граждане обладающие активным избирательным правом (Германия); 2) возможности оспаривания гражданами не только итогов голосования (Россия), а ещё и результатов выборов (Германия); 3) возможности признания недействительными результатов выборов (в России аналогом является признание итогов голосования на избирательном участке и отсутствует для гражданина возможность инициации иска об оспаривании результатов выборов) не только на основании того, что избирательные нарушения влияют на достоверность волеизъявления или действительность воли граждан (Россия), а на основании существенности нарушения самого по себе (Германия); 4) возможности разбирательства дела инициированного гражданином, в котором ставиться вопрос об искажении волеизъявления граждан не в районном суде (Россия), а на самом высоком инстанционном уровне – высшем законодательном и представительном органе страны - Бундестаге Германии, а в случае несогласия с его решением, в предоставлении возможности апеллировать к ФКС.

Можно сделать вывод о том, что источники права Германии построены таким образом, что в отношении защиты волеизъявления граждан используются следующие тезисы: если при избирательном процессе допущены ошибки, как правило, влияющие на результат выборов (а в некоторых случаях, достаточно и существенного нарушения самого по себе), то состав выборного органа не отражает достоверную волю электората и легитимность политического процесса нарушается, а потому эффективная проверка правильности результатов выборов необходима для того, чтобы состав выборного органа отразил достоверное волеизъявление граждан, что является основой их доверия к демократическому государству, которое во-первых, не должно подвергаться сомнению или быть поколебимым таким образом, а во-вторых, имело бы тенденцию к как можно длительному сохранению в долгосрочной перспективе.

Изучение зарубежной практики организации определения достоверного волеизъявления народа при прямых формах демократии позволяет осуществлять заимствование для правового регулирования общественных отношений возникающих в России.

Следует развивать условия для проявления инициативы и активности людей в избирательной сфере России, путем предоставления больших по объему и количеству средств правовой защиты, закреплению этих средств на конституционном уровне (например, путем предоставления Конституционному Суду России функции разрешения избирательных споров об искажении волеизъявления избирателей).

Предлагается законодательно и конституционно закрепить повышение значения политических партий в сфере формирования воли народа и защиты ими состоявшегося на прямых формах демократии волеизъявления народа с помощью конституционного правосудия.

С учётом зарубежного опыта можно ввести конкретные меры уголовной и гражданской ответственности казуистичной направленности за неисполнение или нарушение предусмотренных законом процедурных норм избирательного процесса влекущее искажение волеизъявления избирателей.

Так, например, предлагается дополнить диспозицию ст. 142.1 Уголовного кодекса РФ частью 2 следующего содержания: «2.Голосование без права на это или иные действия приводящие к неправильному результату выборов, а также неправильное объявление результатов выборов или их публикация».