Price manipulation in corporate procurement: means of counteraction, comparative-legal analysis of the Russian legislation and international legal standards

Gridneva Yuliya Vladimirovna Post-graduate student, the department of Civil, Entrepreneurial and Transport Law, Far Eastern State Transport University 680021, Russia, Khabarovskii krai, g. Khabarovsk, ul. Serysheva, 47 legal_study21@mail.ru Other publications by this author

Одним из основополагающих условий развития экономики в цивилизованном мире является конкурентная среда, которая всячески поддерживается с помощью государственного регулирования и установления определенных правил поведения участников рынка. Сама по себе конкуренция как экономическая категория, без соблюдения определенных принципов и норм не способствует прогрессу, ведет к захвату рынка участниками, которые имеют более сильные конкурентные преимущества (доминирование), и их действия приводят к негативным последствиям для конкуренции, а также неблагоприятным последствиям для остальных его участников. Поэтому такое большое значение во всем мире придается поддержанию конкуренции, но добросовестной.

Запрет на ограничения конкуренции установлен в самом важном документе в Российской Федерации-Конституции, в части 2 статьи 34 указано, что «не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию».

Дана трактовка понятию конкуренции в ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции»: «Конкуренция-соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке» ^[1] .

Ограничения конкурентной среды возможно во многих сферах деятельности, представляется интересным исследование этого вопроса в закупочной деятельности. Доля корпоративных закупок во всем денежном обороте закупочной деятельности в Российской Федерации очень значительная, по информации с официального сайта www.zakupki.gov.ru было проведено закупок по всей России в 2018 году на 16 966,56 млрд. рублей, по результатам проведенных закупок было заключено в 2018г договоров на сумму 16 756,36 млрд.рублей, в сравнении с денежным оборотом за этот же период по государственным и муниципальным закупкам, то показатели по последней категории составляют 8 382,12 млрд.рублей проведенных закупок по всей стране за 2018г, с результатом размещенных контрактов на сумму 6 872,29 млрд.рублей. Наблюдается в сегменте корпоративных закупок и самые дорогие торги по стоимостным показателям, как например с ценой извещения 15 361 058 992 рубля (закупка №0169200003618000012) ^[7].

Соответственно, вступая в гражданско-правовые отношения в закупочной сфере экономики РФ как у Заказчиков так и у Участников возникают большие риски, связанные с возможным нарушением их прав при проведении закупок. Следуя логике понятийного аппарата указанного в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» представляется возможным обозначить правоотношения покупателя к продавцам как «вертикальные». В закупочных правоотношениях такая перевернутая вертикаль объясняется тем, что покупатель, выступая Заказчиком определяет условия размещения заказов для продавцов-участников закупки, а не наоборот. Заказчик-покупатель выставляя определенные требования к продавцам товаров,работ, услуг диктует им правила, которым они должны следовать для того, чтобы с лучшим из них был заключен договор. Соответственно, «горизонтальные» правоотношения возможны между участниками закупок-продавцами товаров,работ и услуг.

При реализации гражданских правоотношений у всех сторон возникает необходимость в защите: у заказчиков такая необходимость возникает от недобросовестных действий участников (не заключения договора, заключения договора не на условиях объявленных при закупке, не выполнения договорных обязательств и т.д.), а у участников – от необоснованного поведения Заказчиков (односторонний отказ от договора, нарушения сроков оплаты договоров, неправомерное включения в реестры, влекущего неблагоприятные последствия) а также от других участников закупочных правоотношений (например, манипулирование ценами при реализации закупочных правоотношений).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее-Закону №223-ФЗ) был принят для урегулирования отношений в части осуществления закупочной деятельности отдельными юридическими лицами. Одними из основаполагающих целей, установленных в ст.1 данного закона, законодатель определил развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.Из буквального понимания данного нормативного акта не усматриваются прямые указания на защитные либо иные другие меры направленные на борьбу с недобросовестной конкуренцией. В п.9 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» указано понятие «недобросовестной конкуренции»: «недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации»^[1].

В ст. 3 Закона №223-ФЗ указываются декларационные принципы, которые следует соблюдать Заказчику при проведении закупки, такие как: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки и т.д. Последние поправки в Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в последней редакции от 28.11.2018 N 452-ФЗ) хоть и превратили данный закон из рамочного в более регламентированный, но не внесли ясность, как все-таки избежать недобросовестной конкуренции при проведении закупок для отдельных видов юридических лиц. Если рассматривать, в этом направлении положения федерального закона РФ от 05.04.2013г №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закона о контрактной системе), то увидим, что законодатель предусмотрел ст.37 «Антидемпинговые меры при проведении конкурса и аукциона», которая закрепляет ряд установленных действий для предотвращении недобросовестной конкуренции. Основной упор сделан на установленные механизмы защиты интересов заказчика, такие например, как предоставления обеспечения исполнения контракта участником закупки. Законодатель в законе о госзакупках постарался предотвратить возможные манипуляции с ценами, путем введения вышеуказанной нормы, чего не было сделано в Федеральном законе №223-ФЗ.

Из понимания положений ст. 37 Закона о контрактной системе следует, что если при проведении конкурса или аукциона НМЦК составляет 15 млн рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на 25 и более процентов ниже НМЦК, контракт заключается только после предоставления таким участником:

- обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса), или

- информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки ^[2].

В нормах Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» напрямую таких мер не предусмотрено. Заказчик имеет возможность, если это прописано в его закупочных документах, применить условия не противоречащие действующему законодательству, например обеспечения заявки (с учетом особенностей изложенных ниже).

В соответствии с пунктом 5 статьи 10 Гражданского кодекса РФ, добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, но следует указать на возможные злоупотребления со стороны участников -например, фирм однодневок и возможный демпинг и т.д. Но, теперь по закупкам до 5 млн.рублей Заказчики по Закону №223-ФЗ лишены права устанавливать обеспечения заявок в качестве способа защиты от недобросовестных участников рынка.Можно предположить, что только исходя из этого может увеличится объем судебных обращений по поводу невыполнения договорных обязательств в сфере закупочных правоотношений.

Как следует из содержания самого Закона № 223-ФЗ (ч. 1 ст. 2) правовая основа закупки товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц не ограничивается регулированием нормами данного закона.

Согласно статьи 2 настоящего закона, Заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации,а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). Некоторые Заказчики руководствуясь принципов «то что не запрещено законом, разрешено», установили в своих Положениях о закупках нормы статьей, носящие антидемпинговые меры. Такие меры возможны для применения при предложении участником закупки цены договора, которая ниже начальной (максимальной) цены договора на размер, указанный например в документации о закупке. Заказчики вправе воспользоваться нормой статьи 12 Гражданского кодекса РФ и предусмотреть меры защиты своих прав от недобросовестных действий из вне. При установлении Заказчиком факта искусственно заниженной цены, с целью устранения конкуренции, у него возникает право требовать документы для дополнительной проверки добросовестности участника закупки. Это необходимо, чтобы Заказчик убедился, что договор в будующем будет исполнен. Согласно п.3.и п.4 ст.1 Гражданского кодекса РФ, участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно ,ни кто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. С целью самозащиты своего права, руководствуясь ст.14 Гражданского кодекса РФ, Заказчик например может предусмотреть представление участником закупки информации о том, что он уже неоднократно и надлежащим образом исполнял свои договорные обязательства.

Один из Заказчиков установил в своих документах следующее: демпинговой ценой при проведении конкурса считалась цена, сниженная по отношению к начальной (максимальной) на 25% и более. Участник обязан был представить в составе конкурсной заявки обоснование предлагаемой цены договора. Заявка участника, содержащая демпинговую цену договора (цену лота), также отклоняется, если по итогам проведенного анализа представленных в составе заявки обоснования, расчета, заключения установлено, что снижение цены договора (цены лота) достигается за счет сокращения налогов и сборов, в том числе налогов, предусмотренных специальными налоговыми режимами, в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, а также за счет иного невыполнения минимально необходимых требований. Суд посчитал , что в документации указаны все необходимые сведения, определяющие основания и порядок признания демпинговой цены необоснованной. Суд отметил, что применение антидемпинговых мер в полной мере соответствует принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.В случае невыполнения участником конкурса требования о представлении документов или признания заказчиком предложенной цены договора (цены лота) необоснованной, участник признается уклонившимся от заключения договора ^[8].

С практической точки зрения, при установлении такой нормы в своем Положении о закупках Заказчику следует предусмотреть заполнение ответственными исполнителями формуляров с ценовыми показателями предложений всех участников, свидетельствующие об аномальном снижении цены предложения по отношению к начальной (максимальной) цене на установленный предельный процент снижения, считающиеся демпингом. Данная информация может быть указана в протоколе вскрытия, если Положением о закупках предусмотрены антидемпинговые меры.

С целью защиты своих прав Заказчик может предусмотреть условие по возмещению убытков, установленное в статье 15 Гражданского кодекса РФ, в случае отзыва коммерческого предложения участником, выигравшим торги. Такое условие применимо, если оно будет установлено в Положении о закупках и в самой закупочной документации, чтобы участники были заранее осведомлены о правилах закупки. «Юридические лица, являющиеся заказчиками по смыслу Закона о закупках, обязаны регламентировать в положении о закупке и в дальнейшем соблюдать в своей деятельности порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров»^[12].

Верховный суд РФ в своем «Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011г №223-ФЗ..» от 16.05.2018г сделал следующий вывод: «уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции» ^[5].

Судебная практика также показательна по этому вопросу и при применении закона 44-ФЗ в части урегулирование споров, касающееся демпинга. Демпинг как способ выигрыша публичных торгов предполагает возникновение веских причин для подозрения демпингующего участника закупки в недобросовестном осуществлении им гражданских прав, что создает соответствующую презумпцию его недобросовестности, обязанность по опровержению которой лежит на участнике. По этой причине защита интересов не опровергнувшего указанную презумпцию участника исключительно по формальным соображениям не соответствовала бы пункту 4 статьи 1 и пункту 2 статьи 10 ГК РФ в их истолковании, данном в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».Сказанное согласуется с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 15.12.2014 № 309-ЭС14-923, включенном в Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2(2015), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.06.2015 ^[9].

По мнению К.В. Кузнецова существует много способов защиты от манипулирование ценами, такие как:
«1) отклонение заявки с демпингом или отмена закупки (в чистом виде использование не рекомендуется, так как подход имеет признаки ограничения конкуренции);
2) обязанность обоснования возможности исполнения договора по заявленной цене;
3) дополнительные требования при исполнении договора (по приемке, экспертизе, проведению выездных проверок поставщика и др.);
4) подтверждение добросовестности (успешное исполнение аналогичных договоров в прошлом);
5) установление предельно допустимого значения для оценки ("отсечение по демпингу": "в случае если предложено снижение цены более чем на 25% заявке по критерию "цена" присваивается 100 баллов" - то есть дальнейшее снижение цены не приносит участнику закупки дополнительных баллов);
6) увеличенное обеспечение исполнения договора (например, в случае если цена снижена более чем на 20%, участник должен представить при заключении договора обеспечение исполнения договора в полуторном размере, но не менее аванса);
7) различная значимость критериев при оценке (без демпинга значимость - 80%, с демпингом - 20%);
8) корректирующие коэффициенты отклонения от цены»^[13] .

В международной практики вопросы регулирования конкуренции также очень важны.Международные финансовые институты, такие как Всемирный банк, Европейский банк реконструкции и развития (ЕБРР) и Межамериканский банк развития (ИБР), требуют прозрачного проведения закупок в качестве условия финансирования крупных проектов в области инфраструктуры.

"С учетом того, что конкуренция относится к специальным и в принципе нетрадиционным для международных отношений и международного права вопросам, в ООН можно выделить несколько уровней регулирования конкуренции. Первый уровень - это непосредственное регулирование конкуренции ООН, которое осуществляется, как правило, путем формулирования в актах рекомендательного характера принципов поведения государств. Второй уровень регулирования - это косвенное воздействие на конкуренцию, которое осуществляется в форме либо рекомендательных, либо обязательных международно-правовых актов. Косвенное воздействие на конкуренцию проявляется также в разработке и принятии в ООН или в международных организациях, входящих в ее систему, международных договоров в отдельных областях сотрудничества" ^[10].

Если рассматривать сферу закупок, то одним из основополагающих международных документов в этой области является Типовой закон о публичных закупках, выработанный Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)^[4]. Рекомендациями по публичным закупкам, выработанные Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли руководствуются многие Европейские страны и страны Азиатско-Тихоокеанского региона. Типовой закон был принят 1 июля 2011 г. , он определяет подходы к нормам и правилам осуществления публичных закупок. Положения Типового Закона легли в основу национальных законодательств многих стран по закупочной деятельности. Основными задачами Типового закона являются: достижение эффективности закупок, с соблюдением принципа экономии; стимулирование, содействие в процедурах закупок поставщиков и подрядчиков, что содействует международной торговли; содействие конкуренции среди поставщиков и подрядчиков; обеспечение справедливого и беспристрастного отношения ко всем поставщикам и подрядчикам; содействие честности, справедливости и доверию общественности в процессе закупок; достижение прозрачности процедур, касающихся закупок. Основной мыслью фиксирующие основные постулаты закупок является открытость, прозрачность, соблюдение добросовестной конкуренции.Демпинг считается нарушением принципов добросовестной конкуренции. Вводится понятие «аномально заниженная цена представления». Типовой закон дает право закупающей организации отклонить такого участника от участия в дальнейшей процедуры, с соблюдением определенных условий. Данная правовая норма может быть применима и для законодательства Российской Федерации. Хоть в данном документе речь идет о публичных закупках, но с учетом рекомендаций, выработанных Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) Законодателям в Российской Федерации следует рассмотреть на предмет принятия их в законодательную базу для урегулирования закупочных правоотношений возникающих в корпоративных закупках.

Необходимо отметить, что Уполномоченный по защите прав предпринимателей при Президенте РФ в своем докладе за 2018г, обратил внимание на случаи демпинга цены аукциона, в рамках федерального закона от 05.04.2013г №44-ФЗ, после чего победитель не в состоянии исполнить обязательства по контракту, было им предложено решение, рассматривать подобные случаи как недобросовестную конкуренцию со всеми последствиями: при внесении субъекта предпринимательской деятельности в Реестр недобросовестных поставщиков рассматривать вопрос о привлечении лица к административной ответственности ^[11]. Законодателю следует рассмотреть и эту возможность также применительно к Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

В завершении, следует обозначить правовой вакуум по защите прав добросовестных участников закупок, когда они сталкиваются с манипулированием цен участниками (кризисное снижение цены), которые используют недобросовестную конкурентную борьбу. Ведь в п.10 ст.3 Закона №223-ФЗ отсутствует возможность обжалование добросовестным участником действий недобросовестного участника закупки. Нарушаются права и законные интересы добросовестного участника закупки. Законодателю следует рассмотреть возможность внесения изменений в положения федерального закона №223-ФЗ, по регулированию этой части закупочных правоотношений.

Реформирование законодательства в закупочном секторе экономике в РФ должно быть направлено на гармонизацию национальной правовой системы, на соблюдения международных принципов и соблюдения международных норм закупок.

Таким образом, развивая отечественную систему государственных и корпоративных закупок, совершенствуя ее нормативно-правовое регулирование, целесообразно использовать накопленный отечественный и зарубежный опыт. При этом, необходимо тщательно анализировать последствия практического применения внедряемых методов, иначе не будет достигнута конечная цель управления государственными, корпоративными закупками-повышение эффективности и прозрачности размещения государственного заказа и заказа для нужд корпораций^[6].