Adolf Merkel’s “General Theory of Law” as “euthanasia” for the philosophy of law and its ideological origins

Gorban Vladimir Sergeevich Doctor of Law Head of the Department of Philosophy of Law, History and Theory of State and Law, Head of the Center for Philosophical and Legal Studies, Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences 119019, Russia, Moscow, Znamenka str., 10 gorbanv@gmail.com Other publications by this author

Адольф Меркель (1836-1896) ^[14-24] – это известный далеко за пределами немецкой правовой науки криминалист и теоретик права. В истории правовой мысли Меркель особенно известен как основатель, а точнее сооснователь, «общего учения о праве». Наиболее известные его сочинения: «Об отношении философии права к «позитивному» правоведению», «Основы общего учения о праве», «Право и сила», «Юридическая энциклопедия». Кроме того, Меркель автор большого количества статьей и рецензий по самым различным вопросам правоведения, не говоря уже о том вкладе, который внесли его сочинения в развитие науки уголовного права.

«Общее учение о праве» было по сути следствием падания авторитета философии права и «победоносного» шествия позитивизма, которые тенденциозно проявлялись после смерти Гегеля. Основной вектор «общего учения о праве» представлял собой требование разработки априорных основных понятий права, как-то: правовая норма, субъект права, правовое отношение и т.п., а также основных структур права, как-то: система, действие, причинность и т.п. У истоков разработки «общего учения о праве» стояли А. Меркель, Ф. Лист (1851-1919), К. Биндинг (1841-1920), К. Бергбом (1849-1927), Э. Р. Бирлинг (1843-1919).

Радбрух заметил по поводу возникновения «общего учения о праве», что это была «эвтаназия философии права» ^{[7, с. 34]}. Однако при этом разработка в рамках «общего учения о праве» априорных понятий и структур права способствовала возрождению философии права, правда, как справедливо отметил Радбрух, лишь философии позитивного права. Развиваемые «всеобщим учение о праве» правовые понятия являются такими, которые «могут быть априорно принципами, действующими в любом мыслимом правопорядке» и даже «служат необходимым условием для определения правопорядка в собственном смысле этого слова», а соответственно относятся «к философии права – правда, лишь позитивного права» ^{[7, с. 34]}.

Тенденциозность движения к «(все)общему учению о праве» как самостоятельной юридической дисциплине прослеживается в целом в появлении философии права как таковой в таком терминологическом обозначении и её становлении. В 1798 г. один из основателей исторической школы права Г. Гуго (1764-1844) впервые употребил в названии своего сочинения понятие «философия права» - «Учебник естественного права как философии позитивного права» ^[11]. Гегель в последующем окончательно легитимировал название и понятие «философия права». В.С. Нерсесянц справедливо отметил: ««Философия права» Гегеля содействовала широкому распространению данного понятия и утверждению философии права в качестве самостоятельной научной дисциплины – в рамках как философии, так и юридической науки» ^{[6, с. 128]}.

«Философия позитивного права» Гуго означала и акцентировала отход от традиционного естественно-правового мышления. Он характеризовал этим понятием философское обращение или поворот к исторически обусловленному действительному праву с точки зрения его позитивного существования.

Гегелевская философия права хотя и «разрабатывалась под заметным влиянием естественноправовых учений и мыслилась Гегелем как подлинная философия естественного права», вместе с тем она в целом ряде отношений «существенно отличается от естественноправовых учений» ^{[6, с. 96]}.

«Общее учение о праве» находится в одном ряду с той акцентированной против традиционной версии естественного права позицией, которую артикулировали различные версии философия права – от гегелевской философии права до позитивистского направления философии права. Последний вариант философии права развивался в виде (все)общей теории права или (все)общего учения о праве.

Меркель в духе своего времени, опираясь на правовое учение Иеринга, поставил и реализовал задачу разработки и формулирования теоретико-методологически упорядоченного «общего учения о праве». В нём он не только воспринял и воспроизвёл некоторые существенные компоненты иеринговского правопонимания, но и развивал их далее, особенно это касается концептуального уточнения понятия «развития», модификации концепции о праве как защищённом интересе.

«Общим» правовое учение называлось поскольку оно, с одной стороны, связывало право с другими культурными феноменами, как-то: нравственность, мораль, хозяйство, а, с другой стороны, потому, что оно пыталось разработать «общее» из всех правовых состояний всех времён и народов и, опираясь на это, разъяснять основные правовые понятия, которые охватывают весь материал права (правовое содержание). В этой связи «общее учение о праве» также приобретало форму «учения о принципах права», как например у Бирлинга, который предложил трактовать последнее как «систематическое изложение тех юридических понятий и принципов, которые в сущности – согласно их неизменной сути – независимы от индивидуальной особенности какого-то определённого (конкретного) позитивного права» ^{[9, с. 1]}. Аналогичную позицию выражал другой видный представитель «общего учения о праве» К. Бергбом ^{[8, с. 37, 63]}.

Меркель, который рассматривал концентрацию на ясном понятии, возрастание до всё более общих понятий, как элемент «философского» освоения предмета права всё же настойчиво предупреждал об опасности преувеличения формального подхода, который выделяли как Бирлинг, так и Бергбом. «Формальная философия права, - писал Меркель, - которая намерено не принимает во внимание то, что характеризует и объясняет содержание права и его развитие, подвергалась бы опасности превратиться в чистую схоластику» ^{[22, с. 731]}.

Меркель рассматривал философию права как «общую часть правоведения» ^[23]. «Философская работа – это общий элемент научной деятельности…», «вопрос о том, имеет ли значение этот элемент в области юриспруденции, соответственно идентичен с вопросом о том, следует ли признавать её наукой» ^{[24, с. 473]}.

В интерпретации Меркеля философия становится в служебное, подчинённое положение к правоведению. Она означает в мировоззренческой системе Меркеля концентрацию знаний на общих элементах исследуемых объектов. Результаты такой философской работы проявляются в «общих частях» отдельных юридических дисциплин.

По сути Меркель, - и в этой связи совершенно прав Радбрух, указывая на «общее учение о праве» как эвтаназию философии права - пытается упразднить различение позитивного и надпозитивного права, так как философия права и правоведение, по Меркелю, вместе направлены на исследование права в его реальных основаниях и отношениях. Он, в частности, полагал, что любая наука лишь тогда заслуживает своего наименования как таковая, когда она осуществляется философски. «Направленное на исследование конкретного составляет здесь, как и в иных случаях, единое целое с направленным на общее и единое (т.е. философским) и удовлетворяет требованиям понятия науки здесь, как и в ином случае, лишь в связи этим общим» ^{[23, с. 303]}.

По замыслу Меркеля, отдельные исследования, имеющие своим объектом право, должны быть разработаны в рамках его модифицированной «философии права» как «общей части правоведения» в единое целое, «в котором правовая жизнь проявляется не в тысячах частностей, а в её единстве» ^{[23, с. 294]}. Так, в частности, из понятия наказания в уголовном праве должно следовать обобщение до уровня правовых последствий неправа, а из понятия преступления - обобщение до уровня понятия правонарушения, понятия поступка, влекущего юридическую ответственность и т.п.

Меркель исходил из того, что право постоянно стремится к увеличению массива норм и своего содержания, обусловленных развитием социальных потребностей и целей. Постоянно увеличивающееся количество эмпирического правового материала, дифференциация сфер правовых знаний и появление новых научных дисциплин в сфере права ведут к тому, что из множества частностей должна быть сформулирована единая общая система знаний о наиболее общем для всех частных сфер права. Требующую разрешения задачу отыскания таких общих элементов в множестве исторически данного материала в области истории права, по мнению Меркеля, успешно решил Иеринг и при этом сформулировал задачу создания «учения о праве» как единой целостной системы знаний об общих закономерностях функционирования права.

Меркель сформулировал две задачи философии права как общей части правоведения:

1) объяснение права как феномена, обусловленного условиями жизни общества. Философия права должна изучать истоки права, его обособления от иных явлений, как-то: мораль, религия, нравственность, а равно выяснять и устанавливать связь общих оснований правопорядка с основаниями определённого, существующего в конкретное время и в конкретном обществе состояния. Право интерпретировалось в этой связи Меркелем как переходный пункт исторического процесса, который зависит от конкретных общественных условий;

2) вторая задача философии права как общей части правоведения в системе позитивистской философии права Меркеля состоит в том, чтобы сконцентрировать правовое содержание, исторически данный материал права в ясную понятийно-логическую систему; «…также как на место прежней натуральной философии отчасти заступило, отчасти пытается заступить несущее философский дух, устремлённое к познанию связи явлений естествознание, до сих пор так называемая позитивная наука, исходящая из исторической переработки данного правового материала, должна выступить в её общих основах» ^{[23, с. 307]}.

Следует отметить, что развитие Меркелем темы и проблематики соотношения философии права и позитивного правоведения имело характер оправдания и обоснования юридического позитивизма как научной дисциплины. Нередко о сочинениях Меркеля говорят, что в них обоснование юридического позитивизма было исчерпывающим, к которому уже попросту нечего больше добавить. Немецкий правовед В. Шёнфельд писал, что Меркель «сказал всё, что делает позитивизм позитивизмом» ^{[25, с. 511]}. Такого рода суждения и оценки во многих отношениях справедливы. Однако при этом обоснование Меркелем юридического позитивизма не отличалось теми крайностями, которые были присущи воззрениям, например, Бирлинга и Бергбома, внесших существенный вклад в обоснование и развитие юридического позитивизма в конце XIX в., отличавшихся доминированием формалистического юридико-позитивистского подхода к обоснованию права.

В немецкой правовой литературе (Г. Радбрух, А. Кауфман и др.) практически единодушно признаётся, что предтечей и идейно-теоретической основой так называемого «общего учения о праве» была правовая теория Иеринга ^{[10, с. 77; 7, с. 34-35]}. «Всеобщая теория права была бы не мыслима без Рудольфа фон Иеринга», - писал Г. Радбрух, отмечая при этом, что вклад Иеринга в развитие права выходит далеко за пределы позитивизма» ^{[7, с. 34]}. Иеринг лично покровительствовал молодому криминалисту А. Меркелю. Он часто упоминал о Меркеле в очень комплементарной форме в своей обширной личной переписке. В «общем учении о праве» Меркеля были восприняты и последовательно истолкованы (нередко просто более подробно, чем у Иеринга) многочисленные концепты правовой теории Иеринга.

Учитывая существенное влияние правовых воззрений Иеринга на формирование правового учения Меркеля, прежде всего важно установить, был ли сформулированный Меркелем подход к обоснованию роли и значения философии права оригинальным или он всё же является развитием позиции Иеринга о дисциплинарной типологизации философии права на основе эмпирико-социологической юридико-позитивистской концепции правопонимания.

Меркелевская трактовка сущности и задач философии права была по сути продолжением разработки научно-исследовательской программы Иеринга. В «Духе римского права» Иеринг, опираясь на исследование обширного материала римского права, определил себе задачу сформулировать новый теоретико-методологический подход правопознания и правопонимания. Иеринг прямо заявлял, что для обоснования и формулирования проектируемого им «натуралистического учения о праве», опирающегося на объяснительный логико-понятийный аппарат естественных наук, необходимо использовать философские и сравнительные методы. Обращение Иеринга к философии права, в особенности гегелевской философии, прослеживается на всём пути становления и творческой эволюции его политико-правовых взгялдов. Правда, Иеринг придавал философии права служебную роль. Он часто использовал различные теоретические концепты философии права и философии истории, преимущественно в гегелевской версии, для формирования собственных теоретических правовых конструктов, не поясняя при этом, как правило, своё отношение к выбору соответствующих концептов. Так, в формулировании понимания субъективного права как «юридически защищённого интереса» Иеринг приводит определение права как свободной воли, данное Гегелем, полностью с ним соглашается в части трактовки таким образом сущности объективного права и критически разрабатывает его далее на основе примеров из юридической практики. Найдя, что в ряде случаев, в частности, когда речь идёт о субъектах с пороками воли из-за возраста или болезни, пороки воли исключают применение волевой трактовки субъективного права, Иеринг заключает, что сущность субъективного права – это не воля, которая хотя и важна для понимания в том числе субъективного права, а интерес, удовлетворение которого или перспектива такового обеспечивается волей, т.е. объективным правом.

Приведённый пример показывает, что Иеринг, который неоднократно писал о заслугах философии права, в особенности, в разработке права как идеи, рассматривал философское обоснование права как элемент «правильного» понимания права. С одной стороны, он констатировал, что философия права не тождественна с проектируемым им «учением о праве», отмечая явно преувеличенно, что он вращается в сфере, в которой до него никто не работал, и что ему, по его собственному выражению, приходится создавать «учение о праве» с чистого листа, чтобы с помощью этого «учения» выяснить «дух» римского права, его наиболее общие закономерности как исторически, логически и социально обусловленного явления. С другой стороны, конкретное философское обоснование права, которое ранее давалось Гегелем, органично вписывалось в структуру правовой теории Иеринга. Из этого следует предположение о том, что, если Иеринг просто развивал на материале римского права философские концепты, в частности гегелевской философии, то стало быть он формулировал собственную философию права? Но, нет. Иеринг настаивал на том, что он пытался создать «учение о праве» как новую научную дисциплину, а философия или точнее отдельные философские концепты нужны для того, чтобы сформировать фундаментальную теоретическую основу (схему) его учения, как метод, которой позволяет решить наиболее сложную задачу – понимание права как идеи, как самостоятельного феномена, обособленного от морали, религии, политики, и объяснить конечные основания, которым право обязано своим происхождением на земле. При этом Иеринг не идентифицировал себя с какой-то конкретно философской школой или направлением. Хотя анализ его правовой теории с точки зрения обращения к конкретным философским идеям и концепциям показывает, что философия – это для него в первую очередь идеалистическая философия Гегеля.

В приведённом выше примере о том, как Иеринг выяснял сущность субъективного права, опираясь на гегелевскую трактовку права и примеры из области позитивного (действующего римского) права, притом, что аналогичный приём обоснования правовых понятий является распространённым в правовом учении Иеринга, он по сути уточнил или, можно сказать, дополнил понятие права, добытое философским путём. Иеринг, вероятно, мог бы разработать и сформулировать понятие субъективного права, опираясь исключительно на сформулированный им структурно-функциональный метод обоснования права (например, дедуктивным путём из организмической трактовки понятия права). Но Иеринг лишь применял свой метод к анализу понятия субъективного права, полученного философским путём, не противопоставляя принципиально свой метод философскому методу. Это можно объяснить тем, что Иеринг не имел серьёзного философского образования. В конечном итоге Иеринг просто объявляет философию права частью правоведения (хотя и с определённой долей осторожности, называя правоведение «научным сознанием в вопросах права» ^{[12, с. 92]}), оставляя без внимания вопрос о различии методов философского и собственно юридического обоснования права, при этом подчёркивая, что философские методы лишь часть методологии «учения о праве».

Правда, философские методы обоснования права, по Иерингу, недостаточны для того, чтобы выяснить «дух» права, под которым он понимал наиболее общую закономерность права, конкретно-историческую и социальную обусловленность права, его структуру и функции в конкретной социально-исторической обстановке. Право – это, по Иерингу, продукт социальной действительности, коллективного исторического опыта, который изменяется постоянно вместе с развитием общества и происходящими в обществе изменениями. Но право, с другой стороны, само признаётся им главным фактором социальных изменений и социального развития. По Иерингу, социальное развитие вообще возможно лишь в правовой форме. Иными словами, или правовое социальное развитие, не прекращающееся никогда, или хаос первобытного состояния человека. Иеринг видел в праве эволюцию культурных ценностей, требуя от современников и последующих поколений неустанной работы по осуществлению права в совместной жизни людей, его защите от произвола и действия антиправовых сил. Он был убеждён в том, что правовые идеи (простые правовые истины) о том, что человек как таковой является свободным, что главной задачей государства является осуществление права до максимально возможных пределов, равенство перед законом и т.п., - всё это составляет вечное достояние человечества и имеет для человечества значение большее, чем все вместе взятые достижения научно-технического прогресса.

Иеринг признавал важность философского познания и обоснования права, но помещал философию права в состав правоведения, полагая, что, с одной стороны, правоведение без философии права не является наукой, но одновременно, отводя философии права конкретную функцию, которую она должна выполнять в структуре правоведения как самостоятельной научной дисциплины.

Охарактеризованная Радбрухом «эвтаназия» философии права началась не с Меркеля, Бирлинга, Бергбома и др., а была инспирирована Иерингом и более того обоснована им. Первый венский доклад Иеринга «Является ли юриспруденция наукой?» (1868), который, к сожалению, при жизни автора не имел широкого распространения, содержал подробное обоснование взглядов Иеринга о роли и конкретных функциях философии права в системе правоведческих знаний. По сути этот доклад был ключом к пониманию «Духа римского права».

Показательно в этой связи описание задач теоретика права, которое приводил Иеринг в своём первом венском докладе. «Что же остаётся отныне теоретику? То, что практик нашёл и добыл в конкретном случае, внести в кассовую книгу (в рукописи Иеринг сначала дописал вместо слов «кассовая книга» – «большая книга опытов», правда, затем зачеркнул – доб. нами В.Г.), за которой она (имеется в виду теория права – доб. нами В.Г.) осуществляет надзор. Но не просто внести должна она новое достижение, а она должна использовать его, т.е. она должна то, что судебное решение сделало ей явным в конкретном обличии, возвысить до общности понятия» ^{[12, с. 90]}.

«Заботливо собирая отдельные капли, она (теория права – доб. нами. В.Г.) должна объединить их в струю, а когда она имеет струю и когда струя превращается в поток, - разыскать для него подходящее русло» ^{[12, с. 90]}.

Задача теоретика права состоит, обобщающее подчёркивал Иеринг, в том, чтобы «возвысить практику до формы сознания» ^{[12, с. 91]}. «Теория и практика единодушно действуют рядом друг с другом – практика, активно действуя и прогрессирующе, а теория, следуя за ней, и то, что добыто практикой, приводя в подобающую форму» ^{[12, с. 91]}.

Конечный вывод Иеринга в рассмотрении проблематики его доклада о том, когда или точнее при каких условиях юриспруденция является наукой, означал объединение трёх научных дисциплин в понятии правоведение: философии права, истории права и юридической догматики: «…я называю правоведением научное сознание в вопросах права, сознание, которое со стороны философии права должно исследовать конечные основания права, которым право на земле обязано своим происхождением и действием, со стороны истории права следует ему на всех его путях, которые оно принимает, чтобы от ступени к ступени возвысится до полного совершенства, со стороны догматики направленное на практическое употребление упорядоченное научное изложение всех опытов и фактов, которые заключают в себе сиюминутный высочайший и конечный пункт нашего познания и понимания права» ^{[12, с. 91-92]}.

Иеринг не столь формалистичен в постановке вопроса о дисциплинарной роли философии права, как его последователь Меркель, но всё же из его трактовки дисциплинарной типологической принадлежности философии права явно следует, что она рассматривается им не как философская наука, а как, хотя и важная, но всё же часть правоведения, в котором, по мнению Иеринга, позитивное право рефлексируется философски, исторически и догматически.

«Общее учение о праве» Меркеля продолжало научно-исследовательскую программу Иеринга в части определения дисциплинарной принадлежности философии права. Оригинальность подхода Меркеля состояла в том, что он прямо поставил вопрос о соотношении философии права и так называемого «позитивного» правоведения и разрабатывал его как самостоятельный элемент правовой проблематики. Придав данному вопросу форму систематического изложения, Меркель развивал понимание философии права как философии позитивного права в многочисленных своих сочинениях 1880-ых гг. – начала 1890-ых гг. («Юридическая энциклопедия» 1885 г., «Основы общего учения о праве» 1889 г., «Право и сила» 1881 г. ^[15] и многочисленных рецензиях), которые были широко известны за пределами немецкоязычной читательской аудитории, в том числе среди российских правоведов ^[1-5].

По своему характеру «общее учение о праве» Меркеля опиралось на структурно-аналитический и функциональный подход интерпретации права, сформулированный Иерингом. Меркель вслед за Иерингом был убеждён в том, что право детерминируется социальной действительностью. Оно лишь рефлексирует структуру социальной действительности. В этой связи задачей «общего учения о праве» является выяснение эмпирической структуры права. Так как правовая система – это, по Меркелю, система социальной действительности, то открытие этой системы – это и есть ключевая задача правовой науки.

Правовые понятия разрабатывались Меркелем в их логической обусловленности, но строго эмпирически. Меркель, критикуя чрезмерную увлечённость формалистическим подходом в трудах своих современников Бирлинга и Бергбома, категорически возражал против культа чисто понятийных абстракций, так как понимание права, по Меркелю, означает в первую очередь обращение к действительному праву и его фактическим условиям, реальным условиям его возникновения и действия.

Структурно-аналитический подход к интерпретации права позволяет в рамках правовой теории Меркеля объяснять правопорядок как некую совокупность относительных, но являющихся общеобязательными, структур (структуры как элементы социальной реальности).

Функциональный анализ в правовой теории Меркеля используется как объяснительная модель для интерпретации эмпирико-аналитических конструкций социальной реальности, которая позволяет рассматривать соответствующие элементы социальной действительности в системе причинно-следственных связей.

Структурно-функциональный анализ часто и активно использовался в последующем в различных версиях социологических и юридико-позитивистских правовых теории, в различных версиях социологии права. Так, в частности, функциональный анализ активно использовался в последующем с социологии права Н. Лумана ^{[13, с. 14]}. Однако функционализм Лумана был построен на принципе эквивалентности. В структурно-функциональной теории Лумана функция предшествует структуре. Под понятием «функция» Луман понимал регулятивную смысловую схему, которая организует сферу сравнения эквивалентных результатов. В этой связи существенным является установление «функциональной эквивалентности» множества возможных причин с точки зрения воздействия на проблему. В функционализме Лумана проблема причинности не имела существенного значения, и это отличает структурно-функциональный подход в социальных теориях Иеринга и Меркеля от функциональной теории Лумана. Для Иеринга и Меркеля значимым являлся логико-конкретный и эмпирически обусловленный причинный анализ структуры социальной действительности.