Economic analysis of law: failures, opportunities, and limitations

Osipov Mikhail Yur'evich ORCID: 0000-0002-6982-3668 PhD in Law Senior Scientific Associate, International Police Academy of All-Russian Police Association 300026, Russia, Tul'skaya oblast', g. Tula, ul. Ryazanskaya, 1 osipov11789@yandex.ru Other publications by this author

Введение

Проблема использования новых методов в исследованиях правовой реальности, в том числе и экономического анализа права – это одна из актуальных проблем, стоящих перед современной юридической наукой.

Об этой проблеме написано немало работ ^{[1],[2],[3],[4],[5]}. Однако вопросы места и роли экономического анализа права в числе современных методов юридической науки его пределов использования, возможностей и ограничений четко в российской, да и мировой юридической науке пока что не выявлено, хотя об этом ведутся дискуссии в юридической науке зарубежных стран ^[5], [6. p. 341], ^[7],[8], [9. p.1089], [10. p.219].

Возникает, однако, вопрос, что же представляет собой экономический анализ права, какова его специфика, на каких основных постулатах он базируется, каково его назначение в системе методов юридической науки

Как отмечает один из основоположников экономического анализа права Р. Познер в основе экономического анализа права лежит предположение о том, что «люди являются рациональными максимизаторами своего удовлетворения» [11 c. 22]. Далее Р. Познер пишет «В процессе добровольного обмена ресурсы перемещаются в те способы использования, в которых ценность для потребителей, измеренная их готовностью платить, наиболее высока. Если ресурсы используются способом, при котором их ценность наиболее высока, или, что то же самое, если никакое изменение их размещения не может увеличить их ценность, мы можем говорить, что ресурсы используются эффективно». [11 c. 29]. Таким образом, система находится в оптимуме по Парето, поскольку оптимум по Парето – это такое состояние системы, при котором становиться невозможным улучшение состояния одного из компонентов системы, без ухудшения другого состояния компонентов системы. [11 c. 29].

Другой критерий, который используется в экономическом анализе права – это критерий Калдора – Хикса. Согласно этому критерию «критерием состояние А предпочтительно по сравнению с состоянием» В, если те, кто получает выгоду от перехода к состоянию А, мог компенсировать убытки тех, кто их понес от этого перехода, и все равно остаться в выигрыше» ^{[11, с.34, 12, С.28,]} Однако данные критерии в экономической теории не всегда работают и слепое применение указанных критериев может приводить к случаям чудовищной несправедливости.

Так, например, «Сэр Ричард Бёртон, британский дипломат, путешественник и писатель, работал в середине XIX в. чиновником в Британской Индии. На территории современного Пакистана он обнаружил обычай, в соответствии с которым богатые преступники, приговоренные к смертной казни британским правосудием, могли купить себе замену, заплатив человеку, готовому принять смерть вместо них. Сделка была полностью добровольной.

В своих заметках Р. Бёртон описал ситуацию, когда он спросил бедняка, согласившегося принять наказание за убийство, которое не совершал, почему тот идет на это. Бедняга ответил, что был нищим всю жизнь, желудок его пуст, жена и дети еле живы от голода. Он воспринимал это как естественный порядок вещей — судьбу, но для него было невыносимо видеть, как страдает его семья. Он получил 250 рупий (2,5 кг серебра), на эти деньги бедняк хотел купить хорошей еды и наесться перед тем, как покинет этот мир. Оставшиеся деньги предназначались его жене и детям». [12. C.28]; [13 p. 253]

Результаты исследования

Провалы экономического анализа права

Проблема справедливости наказания

Справедливо ли это решение с точки зрения требований права? Конечно же нет. С позиций же критериев экономической эффективности – оно вполне нормальное. В самом деле, если подходить к данной сделке поверхностно, то тогда получается, что с одной стороны британское правосудие было удовлетворено, казнь совершена, с другой стороны бедняк то же доволен он оставил значительную сумму своей жене и детям, богач то же доволен он сохранил жизнь, однако можно ли подобную практику считать нормальной?

Конечно же, нет, она чудовищна, поскольку в данном случае исчезла основная цель наказания: предотвращение совершения новых преступлений и равенство лиц перед законом и судом.

Если предположить, что будет существовать норма об откупе от наказаний, то тогда получается, что бедный человек будет отвечать по всей строгости закона, богатый же человек будет лишь откупаться от наказания.

Соответственно основополагающий принцип права: принцип формального равенства в данном случае будет нарушен ^[14], а, следовательно, ни о какой справедливости назначения наказания не может быть и речи, поскольку богатый человек будет фактически безнаказанно совершать преступления, откупаясь весьма незначительной для него суммой за свои проступки, а бедный будет отвечать по всей строгости закона или даже больше, что по нашему мнению является несправедливым.

Данный вид провала можно отнести к провалу экономического анализа права в сфере субъектов юридической ответственности.

Следующим видом провала экономического анализа права является провал, связанный с назначением наказания за преступления и правонарушения

Относительный провал экономического анализа права при назначении наказаний за правонарушения

Основная идея экономического анализа права заключается в том, чтобы установить санкции на таком уровне, чтобы преступления было совершать невыгодно. Как справедливо отмечает Р. Познер «1. В результате высоких издержек взыскания штрафов они обычно могут выплачиваться только из текущих активов. Даже штраф, равный полной сумме текущих активов ответчика, не может быть строгим наказанием, если эти активы невелики или если вероятность ареста и осуждения невелика» [11 c. 325]. В силу этого, наказание в виде штрафа для бедного человека и для богатого в случае совершения им преступления будет иметь разный сдерживающий эффект.

В самом деле, бедный человек, при наложении на него серьезного денежного штрафа теряет большую часть доходов, чем богатый человек, и следовательно штраф для него оказывается более обременительным, чем для богатого человека, который легко сможет его уплатить. Соответственно, такое наказание как денежный штраф будет обладать большей эффективностью для бедного человека, чем для богатого, что естественно будет стимулировать преступность богатых людей.

Теперь рассмотрим такой вид наказания как тюремное заключение. Для богатого человека, имущего семью и стабильный доход тюремное заключение будет обладать большим сдерживающим эффектом, чем для бедного или одинокого человека, который ожидает того, чтобы о нем позаботились. Его не страшит тюремное заключение, поскольку все же в тюрьме о нем худо- бедно, но заботятся, а на улице он должен сам о себе заботиться. Следовательно, если преступление наказывается тюремным заключением, то оно сдерживает богатых преступников и может быть стимулом для совершения преступлений одинокими бедными людьми по принципу «Хочу в тюрьму».

Что касается применения такого наказания как смертная казнь, то, как справедливо отмечает Р. Познер «Смертная казнь также подкрепляется (хотя и сомнительно) соображениями предельного сдерживания. Если максимальным наказанием за убийство является пожизненное заключение, мы можем отказаться от того, чтобы наказывать вооруженное ограбление также пожизненным заключением. Но если мы по этой причине снижаем максимальный срок за вооруженное ограбление от пожизненного до 20 лет, мы не будем иметь возможности наказывать некое менее тяжелое преступление 20-летним заключением. Однако из этого не следует, что смертная казнь должна быть наказанием за простое (единичное) убийство. Поскольку, если бы это было так, мы столкнулись бы с проблемой предельного сдерживания серийных убийц. Возможно, смертная казнь должна быть оставлена для них, так чтобы убийцы не имели стимулов убивать свидетелей. Этот тезис имеет важное следствие для тюремных убийств. Если заключенный отбывает пожизненный срок за убийство, у него нет стимулов, воздерживаться от убийства в тюрьме, если только последнее не наказывается смертной казнью» [11 c. 327].

На самом деле ситуация далеко не однозначная. Дело все в том, что на самом деле смертная казнь оказывает сдерживающее воздействие на общество в целом, в том числе на нормальных людей, на которых такой же сдерживающий эффект оказало бы тюремное заключение или денежный штраф.

Наказывая преступника смертной казнью, по сути дела мы наказываем не его, а то социальное окружение, его родных и близких, которые вынуждены страдать от того, что его любимого: мужа, отца, брата казнили по приговору государства. Подвергнутый смертной казни преступник никак не страдает, по крайней мере, в этом мире, но страдает его ближайшее социальное окружение. Более того, смертная казнь является неэффективным видом наказания с позиции социальной эффективности, поскольку она по сути дела с одной стороны сокращает социальные издержки на содержание преступника в тюрьме, тем не менее, увеличивает их лишая социальное окружение и общество в целом тех доходов, которые они могли бы получить, если бы преступник был бы жив.

Следовательно, если исходить из данной логики, то тогда получается, что вероятность назначения смертной казни за совершение преступления, караемого ею, для богатого человека должна быть ниже, чем для бедного человека, что является на наш взгляд несправедливым и противоречит принципу формального равенства ^[14].

Следующим видом провала экономического анализа права является провал экономического анализа в публичном праве.

Провал экономического анализа в публичном праве

В данном случае мы имеем дело с классическим провалом рынка – неспособностью с помощью рыночных механизмов регулировать общественные отношения, входящие в предмет публичного права, поскольку любая попытка регулировать общественные отношения, входящие в предмет публичного права на самом деле означают не что иное, как коррупцию.

В самом деле, с точки зрения экономического анализа доступ к любому благу, количество которого ограничено, в соответствии со стандартной рыночной моделью экономики должен доставаться преимущественно тому, кто за него больше заплатит. Применительно к публичному праву это означает, что доступ к некоторому публичному благу должен представляться преимущественно тому, кто за него больше заплатит. Предположим, что существует норма, согласно которой распределение неких грантов на проведение научных исследований или выгодных подрядов на строительство какого – либо объекта должно осуществляться на конкурсной основе.

Если решение будет приниматься чисто на основе экономического анализа права, то тогда получается, что должна существовать некая формальная или неформальная норма, которая предписывала бы объявлять победителем конкурсного распределения того, кто больше заплатит организаторам конкурса, кто больше даст так называемый откат, что порождает лишь коррупцию в невероятных масштабах. Таким образом, экономический анализ публичного права может объяснить причины происхождения коррупции (позитивный экономический анализ права) но ничего не может объяснить относительно того, как улучшить данную ситуацию (нормативный экономический анализ права) ^[5], [11. C.27] и таким образом мы имеем дело с так называемым относительным провалом экономического анализа права, которая выражается в неспособности экономического анализа права внести рациональные предложения по улучшению сложившийся ситуации. Это так называемый провал нормативного экономического анализа права.

Каковы же основные причины провалов экономического анализа права в публичной сфере

Причины провалов экономического анализа права в публичной сфере

Основная ошибка экономистов при анализе правовой реальности состоит в том, что они рассматривают индивидуума как рационально действующее лицо, взвешивающее свои убытки и потери при совершении тех или иных действий.

На самом деле это далеко не так. Как справедливо отмечается в литературе на индивидуума действует множество факторов влияющих на выбор того или иного варианта поведения ^{[15, c.302 -307]}.

«Анализ факторов, влияющих на правомерное поведение показывает, что социально активное поведение характерно для индивидуума, у которого в качестве авторитета выступают нормы права, справедливости и добра, для которого нормы права являются высоко значимыми. Оно формируется под влиянием внутренних установок, убеждений и т. д. Основными факторами, влияющими на формирование социально-активного поведения, являются психологические факторы.

Формирование же конформного поведения происходит по другому механизму.

Авторитетом для индивидуума с конформным типом правомерного поведения является социальная среда, значимость норм права для индивида с подобным типом правомерного поведения, во многом зависит от значимости норм права в той социальной среде, которая его окружает. Доминирующими факторами, влияющими на тот или иной тип правомерного поведения, являются социокультурные факторы. Оно формируется под влиянием среды, окружающей индивида, уровня правовой культуры.

Авторитетом или ценностью для лиц с маргинальным типом правомерного поведения является угроза наказания.

Значимость для индивида норм прав высокая, но только норм, устанавливающих ответственность. Оно формируется под влиянием юридических факторов: под влиянием страха наказания» ^[16]. Поскольку экономический анализ преступления и наказания а равно другие виды анализа игнорирует те факторы, которые влияют на формирование правомерного поведения кроме двух оппозиций выгода/убытки, которые далеко не исчерпывают правовую реальность следовательно в экономическом анализе права возможны провалы, о которых мы говорили выше.

Если же мы начинаем анализировать сферу частного права, то мы можем отметить, что экономический анализ прав в данном случае обладает значительными возможностями

Возможности экономического анализа права

Наряду с провалами экономический анализ права имеет целый ряд возможностей.

Например, с позиции экономического анализа права представляется, недопустимым наличие права у государства конфсковывать у собственников имущества с выплатой минимальной компенсации, а затем предлагать его тем же собственникам по более высоким ценам, хотя это и, казалось бы, выгодно для государства, при определённых условиях

Если скажем дом, стоит P денег, государство его конфисковывает и платит пострадавшему P/2 денег, а затем пытается продать этот дом за P денег ^[11].

В этом случае бывший собственник дома не может уже купить этот дом, и он переходит к другому лицу, более богатому

Подобный механизм означает только одно перераспределение имущества в пользу более богатых людей с помощью государства, что означает диктатуру богачей.

Вместе с тем у пострадавшего снижаются активы а, следовательно, снижается совокупный спрос и возрастает уровень преступности ^[11].

Поэтому думается, что с позиции экономического анализа права подобного рода действия должны быть запрещены на законодательном уровне

Следующая проблема, которую может быть решена с помощью экономического анализа права это проблема так называемых неустоек.

Смысл данной проблемы заключается в том, что можно ли взыскивать неустойки, сумма которых намного превышает цену ущерба или даже стоимость нарушенного права.

По нашему мнению неустойка будет неразумной, если она намного превышает стоимость нарушенного права.

Английский суд в деле Clydebank Engineering and Shipbuilding Co Ltd v. Don Jose Ramos Yzquierdoy Castaneda ^[1905] AC 6203 [17 c. 323] сформулировал следующую позицию «неустойка, вписанная в договор, дабы держать в ужасе вторую сторону — а если так, суды обеих стран вправе вмешаться в это условие договора, неразумное и выходящее из ряда вон, суд не даст принудительной силы такому условию. Невозможно создать некое общее правило, которое бы позволяло определить, когда условие договора неразумно и выходит из ряда вон. Нужно каждый раз исходить из обстоятельств того или иного дела.

Думаю, в делах обычных, когда люди знают, что должно сделать по договору и сколько за это платят, можно сказать, разумна та или иная сумма или нет. К примеру, если вы согласились построить дом за 50 фунтов, а если не построите, то вы обязаны заплатить миллион, очевидно, что сумма выходит за любые разумные грани» [17 c. 323].

Таким образом, экономический анализ права показывает, что размер требований ни при каких обстоятельствах не может быть большим, чем стоимость причиненных убытков, и не может превышать стоимость нарушенного права.

Докажем это. Предположим у нас есть некое право, которое нарушено, причем гражданским законодательством допускается оборот данного права в порядке цессии.

Право требовать возмещения ущерба причиненного нарушением того или иного субъективного права имущественного характера очевидно является производным правом от нарушенного имущественного права.

Могу ли я нарушенное право уступить должнику по той цене, которую я сочту нужной? Конечно, могу. Уступив ему данное право, я создал ситуацию, когда произошло совпадение должника и кредитора в одном лице, что является основанием для прекращения обязательства. Отсюда следует правило, что сумма санкций за нарушение обязательств имущественного характера не может превышать стоимости нарушенного права, в противном случае мы имеем ситуацию чрезмерных санкций, которые должны быть уменьшены.

С проблемой уменьшения чрезмерных санкций связана так называемая проблема сверхкоменсационной защиты, то есть с требованием оплаты большего, чем причиненные убытки, вызванные нарушением договора [5 c.392]. Однако по нашему мнению меры сверхконпенсационной защиты не могут превышать стоимость самого права, которое нарушено, поскольку бы в противном случае получалось бы, что должник заплатил бы больше, чем стоит данное право, что на наш взгляд не отвечает требованиям справедливости и разумности.

Об этом говорится и в Определении Конституционного суда РФ от 15.05. 2015 № 7О «Положения Гражданского кодекса Российской Федерации о неустойке не содержат каких-либо ограничений для определения сторонами обязательства размера обеспечивающей его неустойки. Вместе с тем часть первая его статьи 333 предусматривает право суда уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц». ^[18]

При этом следует иметь в виду, что с позиции экономического анализа права и требований конституционного права не допускается одностороннее снижение судом размера неустойки, если ответчик об этом не просил.

С позиций экономического анализа права решение суда об уменьшении неустойки без заявления ответчика является вмешательством в частные дела и попытки решить за стороны, каким должно быть равновесие по Парето, чтобы нарушенное право было бы восстановлено.

В самом деле, вследствие нарушения обязательств равновесие по Парето нарушается, поскольку одно лицо, приобретает определенную выгоду вследствие нарушения данного права, а другое лицо терпит ущерб, поскольку право было нарушено. Следовательно, сторона, нарушавшая обязательство должна возместить другой стороне потери, которая та понесла вследствие нарушения обязательств другой стороной в размере, оговоренном в договоре, поскольку действует прицеп свободы договора и презумпция взаимовыгодности договора, чтобы восстановить равновесие по Парето

Если суд будет произвольно изменять неустойку без возражений ответчика, то тогда получится что потерпевшая сторона не получит полного возмещения тех потерь, которые она бы понесла, если бы право не было бы нарушено.

С другой стороны, при отсутствии обоснованных возражений со стороны ответчика об уменьшении неустойки равновесие по Парето не было бы восстановлено, поскольку должник, которому была бы уменьшена неустойка без его согласия получил бы определенные преимущества перед кредитором и следовательно равновесие по Парето не было бы восстановлено ^[5].

C другой стороны с позиции конституционного и гражданского права «часть первая статьи 333 ГК Российской Федерации, предусматривающая возможность установления судом баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате совершенного им правонарушения, не предполагает, что суд в части снижения неустойки обладает абсолютной инициативой - исходя из принципа осуществления гражданских прав в своей воле и в своем интересе (пункт 2 статьи 1 ГК Российской Федерации) неустойка может быть уменьшена судом при наличии соответствующего волеизъявления со стороны ответчика. В противном случае суд при осуществлении судопроизводства фактически выступал бы с позиции одной из сторон спора (ответчика), принимая за нее решение о реализации права и освобождая от обязанности доказывания несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства» ^[18].

C проблемой уменьшения неустоек связана также проблема, так называемого, «невыгодного» договора. Суть проблемы заключается в том, можно ли требовать возмещения убытков в случае расторжения невыгодного договора.

С позиции экономического анализа права – нет, поскольку если суд присудит убытки лицу, который пострадал от невыгодного договора он окажется в более лучшем положении, нежели если бы договор не был бы нарушен, ответчик же окажется в более худшем положении, так как на него перейдет бремя по договору, и, следовательно, равновесие по Парето будет нарушено.

Как отметил английский суд в деле «С&Р Haulage Со Ltd v. Middleton ^[1983] EWCA Civ 5 1 «Договорное право возмещает истцу убытки, возникшие в результате нарушения ответчиком: право не возмещает истцу убытки, возникшие из-за того, что истец заключил невыгодный для себя договор. Если договор сам по себе причиняет истцу убыток, невыгоден, тогда убыток истца протекает из договора, а не из нарушения договора ответчиком. При таких обстоятельствах дела истинное последствие нарушения Ответчиком договора — нарушение ответчика освобождает истца от обязательства исполнить договор до конца: иными словами, истец спасен от дальнейших убытков.

Если договорное право будет возмещать убыток, вызванный заключением невыгодного договора, закон войдет в противоречие с общепринятыми ожиданиями делового мира. Бремя ответственности перейдет от истца к ответчику. Ответчик станет страховщиком истца» ^{[17, c.313]}.

Экономический анализ права также с успехом может быть применен при анализе различных ситуаций складывающихся в сфере договорного права, права интеллектуальной собственности и.т.д

Однако применение экономического анализа права сталкивается с определенными ограничениями, например, когда речь идет о принудительном выкупе земельных участков или иного имущества для государственных нужд.

Ограничение применения экономического анализа права

Основная проблема состоит в том, можно ли осуществлять принудительный выкуп имущества для государственных нужд. Как известно большинство законодательств его допускают. С позиции экономического анализа права подобного рода операции либо вообще недопустимы, либо допустимы но с предоставлением предварительного и равноценного возмещения, как того требует часть 3 статьи 35 Конституции РФ ^[19].

Обычно сторонники принудительного отчуждения имущества для государственных нужд ссылаются на проблему holdout«когда инициатору экономического решения требуется выкупить согласие множества лиц и каждое может не давая своего согласия заблокировать решение» ^{[5, c.334, 20. P. 184-185]} Однако проблема holdout возникает тогда и только тогда, когда имеет место быть так называемая ценовая информационная асимметрия: когда собственники земельных участков первоначально готовы продать их по цене ниже, чем покупатели (в данном случае государство либо община, готовы за нее заплатить). Для предотвращения подобного рода конфликтов следует каждому собственнику объявить ту цену, которую государство или община готовы заплатить за его участок и если собственник согласен тут же заключать договор. В этом случае проблему holdout в некоторых случаях удаться избежать

При принудительном же выкупе земельных участков или иного имущества для государственных нужд существует высокая степень вероятности нарушения оптимума по Парето. Может реально оказаться так что община или государство останется в выигрыше от подобного рода операции, а собственник в проигрыше и следовательно равновесие по Парето будет нарушено. Если же предложить компенсацию, которая бы устраивала бы всех собственников, то тогда в проигрыше останется государство или община.

В этом случае можно утверждать, что рассматриваемая ситуация по объективным причинам находится за пределами оптимума по Парето и не поддается применению к ней методов экономического анализа права.

Выводы

Таким образом, в результате проведенного исследования было установлено следующее.

Экономический анализ права – это один из инструментов исследования юридической реальности, который, как и любой другой методологический инструмент имеет свои провалы, возможности и ограничения.

При этом под провалом экономического анализа права следует понимать такую ситуацию, когда рекомендации и выводы, сделанные с помощью экономического анализа права, оказываются неприемлемыми по нравственным соображениям либо в силу того что они противоречат фундаментальным принципам права

Под возможностями экономического анализа права следует понимать тот потенциал, который заложен в методологии экономического анализа права, который позволяет правильно оценить ситуацию и выдать обоснованные рекомендации по совершенствованию действующего законодательства либо практики его применения, которые не противоречат нравственным нормам и основополагающим принципам права.

Под ограничениями экономического анализа права следует понимать те пределы, в рамках которых экономический анализ права способен давать рекомендации по совершенствованию законодательства либо практики его применения. Как правило, экономический анализ права может эффективно работать в ситуациях, где возможно с помощью экономических, либо правовых решений достичь оптимума по Парето. Там, где оптимума по Парето достичь в принципе нельзя, поскольку ситуация относится к ситуациям не оптимизируемым по Парето, там экономический анализ права применяться не может в силу естественных ограничений любого метода юридической науки.

При этом использование указанного метода должно осуществляться с учетом его провалов, возможностей и ограничений. Только в этом случае оно будет эффективным, а, следовательно, будет способствовать повышению эффективности юридической науки, что на сегодняшний день является одной из ее актуальных проблем.