Доктрины правового государства и верховенства права: общее и особенное

Михайлов Антон Михайлович кандидат юридических наук доцент, кафедра теории государства и права Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина 117279, Россия, Московская область, г. Москва, ул. Профсоюзная, 93, кв. 59 Mikhailov Anton Mikhailovich PhD in Law Associate Professor, Department of Theory of State and Law, Kutafin Moscow State Law University (MSAL) 117279, Russia, Moscow region, Moscow, ul. Trade Union, 93, sq. 59 antonmikhailov@hotmail.com Другие публикации этого автора

Исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ в рамках научного проекта № 20-011-00914 «Проект позитивизма сегодня: историческая траектория, проблемное поле и система юридического позитивизма в англо-американской традиции»

Сопоставление идейного содержания доктрин правового государства и верховенства права представляется значимым не только с перспективы истории политико-правовой мысли, но и с позиции теории права и государства. Уже более 70 лет как правовое государство, так и верховенство права определяются в качестве базовых политико-правовых идеалов в западной традиции права, призваны определять политику права, напрямую влиять на методы и типы правового регулирования, конструируемые правовые режимы. Раскрытие общих и особенных черт в указанных политико-правовых учениях позволяет установить специфику доктринального правосознания юристов континентально-европейского и общего (англо-американского) права.

Если признать, что теоретико-правовое знание способно не только (а порой и не столько) объяснять и прогнозировать изменение политико-правовой действительности, но и определенным образом нормировать ее, задавать правила и образцы организации правовых институтов, то невозможно не признать и то, что политико-правовые идеалы, задающие ценностно-целевые рамки политико-правовой деятельности, напрямую и опосредованно влияют на теоретико-правовое знание, понятийные ряды и концепции юриспруденции как науки. Поэтому едва ли оправданно квалифицировать концепции правового государства и верховенства права как исключительно идеологические и на этом основании исключать из предмета юридической науки.

Сложность проведения сравнительно-правового анализа рассматриваемых политико-правовых доктрин состоит в том, что их идейное содержание носит многогранный и исторически развивающийся характер. Как в отношении содержания концепции правового государства, так и учения о господстве права нельзя утверждать, что в юридическом сообществе сложилась общепринятое их понимание. Помимо этого, сложно спорить с тем, что обе доктрины опираются на единый комплекс политико-правовых ценностей, выражающий склад западной правовой культуры, и потому направлены на достижение общих целей. В этой связи верной представляется позиция М.В. Антонова, который указал, что концепция правового государства и доктрина верховенства (господства) права движутся в одном и том же направлении идей, хотя и выражаются в разных концептуальных схемах ^{[1, c. 136-137]}. Действительно, и концепция правового государства, и учение о верховенстве права исходят из ценностей определенного, устойчивого и всеобщего правопорядка, устранения произвола из деятельности государственного аппарата, обеспечения защиты прав и свобод человека и гражданина, определения оптимальных форм правовой организации государственной власти для обеспечения свободы личности и безопасности общества ^{[2, c. 5]}.

С теоретико-правовой перспективы обе доктрины являются публично-правовыми учениями макроуровня, претендуют на организацию базовых властеотношений в обществе и охватывают собой идейное, нормативное, институциональное и деятельностное «измерения» национальной правовой системы. При этом если понятие правового государства представлено в каждом учебнике по теории государства и права, составляет неотъемлемую часть предмета соответствующей учебной дисциплины, то понятие верховенства права – за редкими исключениями – не включено в число общепринятых, хрестоматийных «элементов» предмета теоретико-правовой науки в современном российском правоведении. Даже в учебной литературе по теории государства и права первой половины 90-х гг. XX века термин «господство права» связывался с идеологией естественного права с требованием правового содержания закона в «подлинно демократическом правовом государстве» ^{[3, c. 298-299]}, а традиция осмысления верховенства права в англо-американской юридической литературе оставалась за границами внимания теоретиков права.

Возможным объяснением такого status quo может служить то обстоятельство, что термином «правовое государство» выражаются основы конституционного строя современной России, в то время как господство (верховенство) права не имеет эксплицитного конституционно-правового закрепления и достаточно тесно ассоциируется именно с юснатурализмом как направлением философско-правовой мысли, понимание которого, как считается, не требует обращения к юридической компаративистике.

Вполне вероятно и то, что верховенство права рассматривается российскими юристами как один из принципов правового государства – принцип верховенства правового закона, что, по мнению большинства, снимает необходимость обращения к исследованию содержания британской политико-правовой доктрины ^{[4, c. 159; 4, c. 369]}. Помимо этого, нельзя исключать и то, что германская по своему происхождению доктрина правового государства в понятийно-терминологическом отношении значительно ближе российской правовой системе, нежели британская концепция верховенства права. Известно, что юридическое образование в России XIX века было самым тесным образом связано с немецким правоведением, терминологический аппарат российской юриспруденции в значительной мере был построен на освоении тезауруса германского права, который нередко использовался без перевода: теоретиков правового государства именовали «рехтштатистами» ^{[6, c. 531]}.

Вместе с тем ценностно-целевые структуры, реализацию которых обеспечивают концепции правового государства и верховенства права, являются во многом схожими, соответствующими западной модели организации общественных институтов. Обе концепции составляют основу конституционного строя целого ряда современных государств, выступают как фундаментальные политико-правовые идеалы, определяющие цели правового регулирования, модель взаимоотношения государственной власти, общества и личности. В идейном содержании данных доктрин выражаются особенности исторического развития западной цивилизации, специфика общественного правосознания, ценностно-целевые структуры, во многом определяющие функции западных правовых систем.

Как концепция правового государства, так и доктрина верховенства (господства) права невозможны без убеждения в приоритетной значимости для общества права, а не иных соционормативных регуляторов. Идея необходимости ограничения государственной власти именно правом и идея непреложной значимости для общества определенного и всеобщего правового (а не традиционного, религиозного или морального) порядка предполагают то, что именно право по своим регулятивным свойствам способно обеспечивать базовые потребности как общества в целом, так и индивида – стабильность фундаментальных социальных институтов, определенность правового статуса личности, цивилизованные формы разрешения социальных конфликтов. Такое убеждение в сознании интеллектуальной элиты общества и других его социальных слоев возможно лишь в «правоцентристских» культурах, в которых ценность права воспринимается определяющей частью социума и политической властью как приоритетная по отношению к религии, морали, обычаям и корпоративным нормам.

Причем ценность господства закона над политической властью, определенности и всеобщности права, будучи осознана и сформулирована в рамках философского типа сознания, развивалась в обсуждаемые концепции и актуализировалась в общественной практике благодаря профессиональному сообществу юристов. В этом смысле как концепция правового государства, так и доктрина верховенства права являются видами юридической идеологии, составляют основу юридической философии права, крайне значимой для понимания не только многих конституционно-правовых институтов, но и всей западной политико-правовой культуры.

Необходимыми предпосылками для реализации концепций правового государства и верховенства права в действительности, выступают четыре задачи, определенные еще Н.Н. Алексеевым. Во-первых, ни построение правового государства, ни достижение состояния господства права невозможны без обезличивания отношения властвования, при котором состояние неопределенной личной зависимости переходит в общий, формализованный шаблон отношений, основанный на нормах закона. Во-вторых, правовое государство и верховенство права не будут функционировать как действительные, а не исключительно академические концепции, если субъекты публичной власти не связаны правовыми обязанностями. В-третьих, как в правовом государстве, так и при реализации требований верховенства права адресат властного воздействия должен быть признан субъектом права, обладающим не только юридическими обязанностями, но и субъективными правами по отношению к обязанному субъекту властвования. В-четвертых, для полноценной реализации указанных концепций необходимо точно определить юридическое содержание властеотношений – компетенцию властвующих и субъективные права подвластных ^{[4, c. 156]}.

Указанные Н.Н. Алексеевым задачи ясно свидетельствуют об одном моменте, важном для понимания значения доктрин правового государства и верховенства права. Заблуждаются те юристы позитивистского направления, которые считают рассматриваемые концепции исключительно идеологическими, не связанными с «юридической материей и формой», природой позитивного права, юридической догматикой. Концепции правового государства и верховенства права напрямую связаны с догматикой публичного права. Более того, разработка соответствующих юридических конструкций в области организации публичных отношений между государством и личностью – есть одна из непреложных задач полноценной разработки теоретической и догматической юриспруденции. Невозможно утверждать, что концепции правового государства и верховенства права лишены собственно «юридического» содержания. Типизация властеотношений выступает необходимой и крайне значимой предпосылкой к формированию правовой системы общества, и эту связь призвана исследовать именно общая теория права, а не социология, исторические или политические науки. Разработка конструкций ограничения правовыми обязанностями публичной власти, правосубъектности индивида в сфере публичного права, правового статуса государства во властеотношениях – есть фундаментальные задачи теории публичного права. Поэтому, на наш взгляд, некорректно воспринимать доктрины правового государства и верховенства права исключительно как ценностно обусловленный комплекс идей и принципов, всецело принадлежащий «кабинетной» философии права, но далекий от «подлинной» юриспруденции, практической деятельности юристов.

Ни концепция правового государства, ни доктрина верховенства права не являются исключительно национальными, неразрывно связанными со спецификой организации отдельной правовой системы; напротив, их идеи, ценности и принципы положены в основу десятков правовых систем, принадлежащим к различным правовым семьям западной цивилизации. Идейное содержание данных доктрин не является отраслевым, простирается далеко за пределы конституционного и административного права, поскольку включает в себя целый ряд общих принципов права, имеющих непосредственное значение для всей системы права. Учитывая это, сложно отрицать, что не только концепция правового государства, но и доктрина верховенства права нуждается в специальном теоретико-правовом исследовании, вскрывающем ее идейно-ценностные основания, соотношение со смежными теоретическими понятиями, социальные функции, возможности заимствования иными правопорядками и в целом значение для развития цивилизации. Отсутствие значимого интереса к концепции верховенства права у отечественных правоведов нельзя оправдать лишь ее «идеологической чуждостью» в силу принадлежности к англо-американской правовой семье.

Несмотря на значимую идейно-ценностную общность, учение о правовом государстве и концепция верховенства права обладают и целым рядом отличительных особенностей, отражающих специфику исторического развития романо-германского и английского общего права, формы выражения и действия законодательного и прецедентного права, особенности стиля профессионального юридического мышления, во многом определяющие ряд различий в целях данных доктрин. Сложно не согласиться с П. Баренбоймом, который указал на то, что данные доктрины требуют не механического объединения, а «тонкого анализа различий и путей возможного постепенного сближения и конвергенции. Иначе можно утратить важные значения каждой из доктрин, например, принцип стремления к миру, заложенный Кантом в доктрину Правового государства, или возможность оперативного применения доктринальных основ по любому каждодневному судебному делу, как в доктрине Верховенства права» ^{[7, c. 16]}.

Наиболее значимые различия между доктринами верховенства права и правового государства заключаются в их характере, центральном предмете, объекте ограничения, отношении к судебной власти и судебной процедуре, связи с философией права, форме выражения права и внутригосударственной или международно-правовой направленности.

Во-первых, указанные доктрины отражают специфику правового развития в государствах континентальной Европы и Англии соответственно. На континенте в силу особенностей организации правовой системы особый акцент делался на ограничении суверенной политической власти устанавливаемыми ею законами. Доктрина правового государства концентрируется на правильной организации государственной власти, которая позволит исключить узурпацию власти одним лицом или органом, будет способна гарантировать личную и политическую свободу граждан. В свою очередь доктрина верховенства права не ставит в центр своего внимания исключительно устройство верховной власти в политическом союзе, а основное внимание уделяет организации всеобщего правопорядка, ставит во главу угла правовое оформление отношений между государством и подданными, а не «внутреннее» устройство верховной политической власти. Допустимо утверждать, что если концепция правового государства стремится сделать верховную власть правовой по своей организации и действию, то доктрина верховенства права утверждает правление не государства, а права, рассматривает его как высшую безличную инстанцию, способную утвердить правопорядок. Справедливо указывают К.В. Арановский и С.Д. Князев: «По смыслу в rule of law не государство или кто-нибудь еще, а функция или роль – правление (верховенство) – обозначают собственное господство права. Это не просто переливы словесности, ибо в rule of law право в самом деле представлено правящей силой независимо от смысловых частностей, сопутствующих ему столько же, сколько они сопутствуют правовому государству» ^{[8, c. 18]}. Иными словами, учение о правовом государстве основным объектом имеет государство, ставит цель его оптимальной организации, в то время как в центре внимания доктрины верховенства права находится правопорядок, состояние урегулированности правом базовых для воспроизводства общества отношений.

Из данного различия следует и второе: доктрина правового государства в завершенном виде сформировалась в эпоху Нового времени (XVII–XVIII вв.), и ее неотъемлемым компонентом в большинстве концепций выступало учение о разделении властей, включающее в себя и систему «сдержек и противовесов», в то время как доктрина верховенства права не включает в себя учение о разделении властей, концентрируясь не на оптимальном разделении функций ветвей государственной власти, а на установлении всеобщего, определенного и стабильного правопорядка.

Помимо этого, многие германские государствоведы полагали неотъемлемыми компонентами правового государства наличие писаной Конституции и суда, уполномоченного осуществлять конституционный контроль над нормативными актами, в то время как британские идеологи верховенства права не рассматривают данные институты как необходимые признаки устойчивого и всеобщего правопорядка ^{[2, c. 7]}, а сама правовая система Англии до сих пор не имеет писаной Конституции и органа конституционной юстиции.

Однако отсутствие органов конституционного контроля в правовой системе Англии не следует трактовать как дефект правовой системы или индикатор слабости судебной власти. Во-первых, верховенство права отнюдь не тождественно верховенству писаной конституции, а традиционное британское понимание права не отождествляет право и закон. Во-вторых, отсутствие конституционного суда, логически следующее из доктрины верховенства Парламента, не исключает крайне значимые полномочия судов по проверке актов делегированного законодательства, действий должностных лиц исполнительной власти ^{[9, c. 273-281]}.

В континентально-европейских концепциях правового государства роль судебной власти сводится к обеспечению конституционности законов, подзаконных нормативно-правовых актов, правовых форм разрешения конфликтов между ветвями государственной власти (конституционная юстиция), правового характера отношений между государством и индивидами (административная юстиция). В подавляющем большинстве «моделей» правового государства судебная власть рассматривается как неотъемлемый компонент механизма государства, призванный обеспечить конституционную законность актов иных органов государственной власти, конституционно закрепленные права и свободы человека и гражданина. Хотя значение судебной власти для обеспечения правового государства не принижается юристами романо-германской правовой семьи и даже подчеркивается важная роль судов в обеспечении правового характера публичных властеотношений, вместе с тем доктрины правового государства не рассматривают судебную власть как центральный механизм защиты прав и свобод человека, правовой системы в целом. В силу особенностей исторического развития правовых систем common law судебная власть не воспринимается идеологами верховенства права как одна из ветвей государственной власти, «третья власть» после законодательной и исполнительной. Степень автономности судебной власти в правовой системе общества стран англо-американского прецедентного права значительно выше, нежели роль, какая традиционно отводится ей в континентально-европейской правовой доктрине, и это вполне закономерно для правовой традиции, исторический фундамент которой заложила многовековая практика судов. В английской правовой традиции роль судов никогда не сводилась к «говорящим устам закона» (Ч. Беккариа, Ш.-Л. Монтескьё, и др.), безличному логическому механизму вывода правильных решений посредством дедуктивных заключений ^{[10, c. 179; 11, c. 631]}.

В-третьих, хотя доктрины правового государства и верховенства права имеют единую целевую направленность на ограничение государственной власти правом, вместе с тем различается понимание инстанций, выступающих объектом ограничения. Континентально-европейские модели правового государства рассматривают всю государственную власть как объект правовых ограничений. Концентрация государственно-властных полномочий может быть осуществлена как носителями законодательной, так и исполнительной, и судебной ветвей власти; тираном и угнетателем может стать любая ветвь государственной власти. Английские концепции верховенства (правления) права, начиная с эпохи высокого средневековья и заканчивая концепциями А.В. Дайси и Дж. Раза неизменно стремятся подчинить общим правилам позитивного права именно деятельность исполнительной ветви государственной власти. Вполне возможно, что такое видение объекта ограничения было во многом обусловлено длительным историческим процессом противостояния между английскими монархами, претендовавшими на неограниченную власть, и Парламентом, стремившимся разными способами ввести деятельность монархов в законное русло. Легко заметить, что «классик» Rule of Law Дайси, указывая на необходимость исключения произвола и широкой дискреционной власти должностных лиц, ничего не пишет о правовых ограничениях деятельности и компетенции британского Парламента – ведь уже несколько столетий (с XVII в.) верховной и неограниченной (суверенной) властью в Англии обладает именно этот орган ^{[12, c. 154-155]}. Принципы верховенства права в учении Дж. Раза также предъявляют требования лишь к форме законодательных актов, но никоим образом не ограничивают власть законодательного органа. Как представляется, британские концепции верховенства права практически бессильны перед деспотизмом законодательного органа, не способны представить действенные инструменты введения деятельности Парламента в правовое русло. Еще в XVII столетии М. Хейл отмечал, что поскольку Парламент не подлежит никакой ответственности, то «если бы он стал дурно управлять, подданные королевства не имели бы против этого никаких средств защиты» ^{[13, c. 48]}. Английская политико-правовая идеология традиционно исходит из установки о том, что устройство политической и партийной систем, вестминстерская модель представительной демократии способны выступить достаточными гарантиями против произвола и злоупотреблений законодательной власти. Неоспоримым доказательством именно такого видения объекта правовых ограничений в концепции верховенства права является то обстоятельство, что доктрина суверенитета (верховенства) Парламента до сих пор остается действующей конституционно-правовой концепцией, определяющей организацию механизма английского государства, неизменно присутствует в первых главах учебной литературы по конституционному и административному праву Великобритании. Попытка Э. Кука подчинить прямое парламентское законодательство фундаментальным принципам общего права не увенчалась успехом: крайне незначительное число последующих прецедентов цитирует позицию Кука ^{[14, c. 37]}, а принцип судебного нормоконтроля в Англии действует в отношении актов делегированного законодательства, но не статутов Парламента ^{[15, c. 24; 16, c. 330]}. «Современный судья, – указывал А.В. Дайси, – никогда не послушает адвоката, доказывающего, что парламентский закон недействителен, потому что переходит границы парламентской власти» ^{[13, c. 72]}.

В-четвертых, если учение о правовом государстве разрабатывалось в определяющей степени философами права, политическими мыслителями и представителями академического правоведения, то доктрина верховенства права в значительно меньшей мере была связана с исключительно академическими правовыми идеями и концепциями, а основывалась на осмыслении исторического опыта развития правовой системы Англии, прежде всего, ее организации осуществления правосудия и принципов неписаной конституции. Учение о правовом государстве в значительной мере разрабатывалось как политико-правовой идеал, противопоставляемый действовавшим в Европе XVIII – XIX вв. полицейским государствам.

Если полицейское государство не признавало индивидов самостоятельными и самоценными личностями, относилось к подданным как к несмышленым и больным детям, которым, выражаясь словами Фридриха Великого, «следует указывать, что есть и пить», то правовое государство признает неотъемлемую личную и политическую свободу и право на самоопределение каждого дееспособного гражданина; если полицейское государство не признает сферу частной жизни своих подданных, то правовое государство гарантирует данную сферу, осуществляя лишь ее защиту от посягательств, но не позитивно-правовое регулирование. Если полицейское государство пытается реализовать единый идеал народного благоденствия и счастья, то правовое государство, говоря словами И. Канта, исходит из того, что каждый свободен искать своего собственного счастья, пока он действует правомерно, не нарушает прав других лиц; если в полицейском государстве нет никаких пределов законодательного регулирования ^{[17, c. 363-364]}, то в правовом государстве сфера правового регулирования строго отграничена от области религиозных представлений, нравственного воздействия, обыкновений, традиционных регуляторов. Если полицейское государство не признает качественных различий между нормативным и адресно-ситуативным регулированием, исходит из принципа «чем конкретнее воздействие, тем лучше», в результате чего все сферы общественной жизнедеятельности подвергаются мелочной опеке, казуистичной регламентации, своды правил приобретают чрезвычайно громоздкий характер, то правовое государство стремится к выработке общих принципов и норм права, осознает различие между природой закона и адресным казуальным правилом. Если правовое регулирование, исходящее от полицейского государства, всегда носит безусловно обязательный, императивный характер, то правовое государство признает правовую инициативу граждан, опирается на значительный спектр правовых дозволений, в сфере частного права широко использует диспозитивный метод правового регулирования.

Доктрина верховенства права – в противовес концепциям правового государства Нового времени – формируется не в качестве правового идеала, должного быть воплощенным в правовой действительности, а как модель, в основу которой положено обобщение английского опыта судоустройства и судопроизводства. Соответственно, и содержание доктрины правового государства излагается через раскрытие признаков, принципов и иных абстрактных требований доктринального или официального характера, в то время как доктрина верховенства права раскрывается через ряд судебных прецедентов, выступающих для юристов англо-американской семьи первичной и наиболее показательной формой выражения действия Rule of Law. Допустимо утверждать, что доктрина правового государства во многом формировалась дедуктивно – от общих принципов, первоначально раскрытых в философских учениях, к более конкретным конституционно-правовым нормам, в то время как доктрина верховенства (господства) права, напротив, формируется преимущественно индуктивно – от отдельных судебных прецедентов к более абстрактным правовым положениям и принципам.

В-пятых, имеются различия и в понимании права большинством идеологов правового государства, с одной стороны, и английских юристов, разработавших учение о верховенства права – с другой. Для немецких, французских и российских правоведов XIX столетия, внесших существенный вклад в развитие учения о правовом государстве, право есть, прежде всего, позитивный закон, всеобщий по характеру своего действия, определенный по содержанию, эффективно осуществляющийся на практике. Первоосновой всего учения правовой государственности является идея верховенства закона, режима всеобщей законности в обществе. В этом отношении можно привести слова И.А. Ледях о специфике понимания правового государства в Германии после 1848 г.: «Германская концепция «правового государства», в отличие от англосаксонской теории «господства права», отвлекалась от рассмотрения вопросов о том, кем издаются законы, что представляет собой законодательный орган. Упор делался на то, что законы должны соблюдаться и исполняться как гражданами, так и органами государства» ^{[18, c. 127]}. Для английских и американских правоведов, напротив, право – это далеко не только прямое и делегированное законодательство, но прежде всего общее прецедентное право, которое исторически сформировалось значительно раньше консолидированного законодательства и выступает основой всех правовых систем, реципировавших институты и конструкции английского common law. Как указал И. Стюарт: «В Rechtsstaat право, контролирующее политику, является законом, предпочтительно кодифицированным, в то время как в Верховенстве права в ситуации конфликта права и политики – это право, созданное решениями судов» ^{[7, c. 6]}.

Данное различение в понимании термина «право» в различных правовых семьях далеко не всегда учитывается российскими теоретиками права, что, принимая во внимание известную полисемичность термина «закон», подчас приводит к неясности и неопределенности занимаемой ученым позиции. Так, А.Б. Венгеров указывает, что и господство права, и верховенство закона «в своем конкретном содержании реализуют в правовом государстве принцип «вся власть закону» ^{[19, c. 600]}. Если под законом понимать вид нормативного юридического акта, то такая позиция в отношении доктрины (принципа) господства права является ошибочной. Если же под законом понимать позитивное право, всю систему источников действующего права, то для многих представителей англо-американской юриспруденции, придерживающихся формального подхода к пониманию верховенства права, такая позиция вполне может считаться корректной. Далее А.Б. Венгеров пишет: «Господство права – и все подчиняются правовым предписаниям, принятым в установленном порядке, не допуская произвола, злоупотребления правом. Верховенство закона – и все признают, что основополагающим в таком обществе является закон, принятый законодательным органом, и все другие подзаконные акты должны соответствовать закону» ^{[19, c. 600]}. Хотя и возможно из данной цитаты «вывести» разграничение господства права и верховенства закона, но все же очевидно, что сам принцип господства права трактуется автором с формально-юридических позиций.

Если учение о правовом государстве формировалось в немецком государствоведении XIX столетия как учение о государстве законности, опиралось преимущественно на позитивистское правопонимание, трактуя правовое государство как государство конституционное, то доктрина верховенства права имеет ярко выраженные естественно-правовые основания, ее идеологи не рассматривают право как продукт деятельности государственной власти. Немецкие юристы XIX столетия стремились к конституционному закреплению доктрины правового государства; именно принципы и нормы конституционного права должны обеспечить эффективное самоограничение государственной власти правом. В таком понимании идея правовой государственности имеет инструментальную ценность («право есть средство ограничения политики») и не является достаточным индикатором правоцентристского типа правовой культуры, в то время как доктрина верховенства права в значительно большей степени выражает собственную ценность права как основания всего общественного порядка: право не является инструментом самоограничения суверенной государственной власти, а является высшим объективным стандартом, с каким должна сообразовываться вся деятельность общества в целом.

Следует обратить внимание на Резолюцию Парламентской ассамблеи Совета Европы № 1594 «Принцип Rule of Law» (2007 г.), в которой сказано, что перевод термина «Rule of Law» как «верховенство закона» имеет недопустимо нечеткий характер и «вызывает серьезную озабоченность, поскольку в некоторых этих странах (Восточной Европы – А.М.) все еще присутствуют… определенные традиции тоталитарного государства, как в теории, так и на практике. Такая формалистическая интерпретация терминов «Rule of Law» и «Etat de droit» противоречит сути как понятия «Rule of Law», так и понятия «prééminence du droit» ^{[20, c. 272-273]}. Парламентская ассамблея не согласилась с юристами «некоторых молодых демократических государств Восточной Европы», которые отождествили верховенство права с верховенством закона, статутного права. Это еще раз свидетельствует о том, что доктрина верховенства права не основывается на позитивистском правопонимании, не сводит право к писаному закону, а рассматривает его как высший стандарт, комплекс надпозитивных принципов, которому должна подчиняться и государственная власть.

В связи с этим вызывает обоснованные возражения позиция В.В. Кожевникова, который при различении англосаксонской и немецкой моделей правового государства пишет следующее: «Первая предполагает, что правление не может быть произвольным, а должно осуществляться в соответствии с законом, принятым с соблюдением соответствующих процедур, устанавливающим права и обязанности граждан, их гарантии. Вследствие этого никакой официальный статус не может защитить от установленной законом ответственности в случае нарушения им предписанных правил поведения; не может быть никого, кто бы был выше закона. Нетрудно увидеть, что англосаксонский вариант не содержит сущностных оценок закона. Немецкий же вариант устанавливает господство в различении права и закона» ^{[21, c. 315]}.

На наш взгляд, акценты в соотношении права и закона в исследуемых концепциях должны быть расставлены совершенно иначе. Английская концепция Rule of Law формируется и развивается в то историческое время, когда практически безраздельно господствовало общее прецедентное право (common law), которое невозможно свести к закону, статутному праву, а королевские хартии на протяжении веков английской истории воспринимались как фиксации, подтверждающие наличие у определенных слоев населения прав и свобод, на которые монарх не вправе посягать. Идеи верховенства права были рождены в сознании интеллектуальной элиты Англии отнюдь не позитивистским правопониманием, (для которого, как известно, власть монарха суверенна – абсолютна, является источником всякого права и не может быть ограничена какими-либо хартиями вольностей) а традиционалистской версией естественно-правовых воззрений. Для многих поколений английских юристов господство (правление) права – это не абстрактный режим законности, рассматриваемый независимо от его содержания, защиты правового статуса индивида, а именно такой правопорядок, который обеспечивает правовое качество закона, защищенность основных личных прав британских подданных. Именно Э. Кук, известный своим вкладом в развитие доктрины господства права, был родоначальником идеи конституционного нормоконтроля, утверждая, что суды общего права вправе признавать статуты Парламента недействительными, если они противоречат фундаментальным общим правам (common right), здравому смыслу, носят противоречивый характер или требуют того, что невозможно исполнить ^{[22, c. 122-123]}. Поэтому некорректно утверждать, что английские юристы XVII в. были лишены представлений о «сущностной оценке закона». И даже А.В. Дайси, нередко признаваемый юридическим позитивистом, первый принцип доктрины господства права которого излагает В.В. Кожевников, отнюдь не сводил право к закону, а, напротив, ратовал за судебную защиту прав и свобод подданных на основе прецедентов общего права, содержащих действенные средства защиты (ubi jus ibi remedium), – в противовес континентально-европейскому подходу установления писаных конституций, провозглашающих права и свободы граждан ^{[13, c. 219-226]}. Даже беглое ознакомление с идеями современных английских государствоведов с легкостью опровергнет представление о том, что британская модель правления права исходит из апологетики закона, лишена его «сущностных оценок». Данное утверждение с очевидностью противоречит основам традиции общего (прецедентного) права, где статут вплоть до эпохи консолидированного законодательства воспринимался как «инородное тело» в правовой системе.

Немецкая модель правового государства, действительно испытавшая влияние некоторых идей правового учения И. Канта, была реализована в XIX столетии – во время господства законодательно оформленного права и позитивистского правопонимания. Немецкие теоретики правового государства считали необходимым позитивировать в законе его принципы, сделать данную концепцию частью основ государственного строя. Если И. Кант связывал господство принципов права с устройством всего общества и очевидно не ограничивал их устройством государства, то немецкие идеологи правового государства второй половины XIX столетия, напротив, рассматривали именно государство в качестве первоисточника режима всеобщей законности. При этом законность уже трактовалась с формально-юридических, процедурных оснований, ее источником не виделись принципы естественного права. В.М. Савицкий и И.А. Ледях так описывали состояние немецкого правоведения во второй половине XIX столетия: «В трудах известных государствоведов и административистов того времени (П. Лабанда, О. Бэра, фон Штейна и многих других) формулируется позиция о том, что государство вправе принимать любые законы, лишь бы при этом соблюдались формально-процедурные моменты» ^{[23, c. 187]}. Аналогичным образом, В.Д. Горобец указывает: «Немецкое правовое государство означало по сути «государство упорядоченной законами бюрократии». Поэтому если идеал немецких концепций – государство законопорядка, то английских – ограниченное государство и свободное правовое общество» ^{[24, c. 239-240]}. Корректной представляется и позиция Ф.М. Раянова, который, осуществляя контрастное сравнение англосаксонской и романо-германской моделей правовой государственности, пишет, что для последней характерно понимать верховенство права как синоним верховенства закона, учение об иерархии законов, начиная с конституции государства, а правовой закон трактовать как закон справедливый, но вместе с тем исходящий от самого государства. В рамках англосаксонской модели правового государства, напротив, верховенство права рассматривается как специальное учение, согласно которому государственная власть учреждается обществом и функционирует на основе общественного договора, а право не сводится к закону, определяется как правила, установленные общественным договором, или как «общее право», «законы природы» ^{[25, c. 74-75]}. Вряд ли оправданно утверждать, что немецкие государствоведы пытались позитивировать в основах государственного строя Германии 70–90-х гг. XIX столетия кантианское понимание правового государства. Важно указать и на то, что именно в континентально-европейском профессиональном правосознании закон выступает едва ли не единственной формой позитивизации правовых идей, что впоследствии не может не препятствовать «сущностной оценке» конституции и конституционного законодательства в целом.

На наш взгляд, в своем понимании права как объективного и всеобщего стандарта регулирования всей общественной деятельности доктрина верховенства права значительно ближе не к немецкой доктрине правового государства, а к учению о правовой законности или режиме правозаконности ^{[26, c. 475]}, которое – исходя из идейных установок юснатурализма – формулировалось Ф.А. Хайеком, Г. Радбрухом, С.С. Алексеевым, В.С. Нерсесянцем ^{[28, c. 90-102; 29, c. 274-275; 30, c. 130-135; 31, c. 392-394; 32, c. 530, 533-534; 33, c. 169-173; 34; 35, c. 123]}. В теоретико-правовой литературе справедливо указывается на то, что под правом идеологи верховенства права понимают не закон, а понятные всем лицам стандарты разумности и справедливости. Это позволяет утверждать, что «поскольку право не отождествляется с государственной волей, а стоит над ней, то оно верховенствует над всей областью деятельности государства» ^{[1, c. 137]}. В правильном государственном устройстве «власть не подчиняет себе право, а служит ему, тогда как само право является гарантом против произвола властей» ^{[1, c. 137]}.

В-шестых, учение о правовом государстве объективно направлено на надлежащую правовую организацию суверенной политической власти и потому имеет исключительно внутригосударственную область применения, в то время как доктрина верховенства (господства) права не связана лишь с организацией верховной государственной власти, может быть применена как модель не только для внутригосударственных публичных отношений, но и для отношений международных. Иными словами, концепция правового государства понимает право как основание и форму осуществления верховной власти; право в ней рассматривается с позиций внутренних для национальной правовой системы публичных отношений, тогда как доктрина верховенства права хотя и разрабатывалась для цели формирования национального правопорядка в Англии, вместе с тем не может быть ограничена лишь им, а способна пониматься и разрабатываться как модель для формирования мирового правопорядка.

В силу особенностей формирования и распространения английского общего права сообщество юристов не воспринимало принципы и конструкции common law как созданные верховной властью и действующие исключительно на ее территории; общее право рассматривалось не только как единое на всей территории Англии, но и как общее для всех государств, воспринявших его положения.

В-седьмых, доктрина верховенства права уделяет гораздо более пристальное внимание процессуальным аспектам единого для общества и государства правопорядка – судебной защите прав и свобод граждан, принципам надлежащей судебной процедуры и процессуальным правам субъектов, которые в конечном счете обеспечивают справедливость и беспристрастность судебного процесса. В современной российской теоретико-правовой литературе не без оснований указывается на то, что концепция Rule of Law является процедурной по своему характеру, поскольку делает акцент на инструментальном качестве закона и степени его верховенства ^{[1, c. 136]}. Контрастно сопоставляя доктрины правления права и правового государства К.В. Арановский и С.Д. Князев пишут: «Если Европа удержала оба значения (юстиции как деятельности суда и как справедливости – А.М.) и не позволила справедливости уйти в процессуальные границы правосудия, то в Англии справедливость в значении justice и equity (но за вычетом fair) почти растворилась в процессуальных подробностях, когда в английском праве возобладала формула «no remedies – no rights» – «без процессуальных средств нет прав». Буквально это значит, что притязание может быть правом, только если суд знает форму иска и процедуру (средство) его защиты и применяет с нею нормы общего права или права справедливости» ^{[8, c. 19]}.

Одним из ключевых аспектов доктрины верховенства права является надлежащее функционирование судебной власти, правовая организация судебного процесса. Уже в статье IV Ордонанса о судьях (1346 г.) сказано: «Каждый человек имеет полное право искать и защищать свое право в наших и других судах в соответствии с законом» ^{[36, c. 252]}. Термин «надлежащая правовая процедура» впервые используется статуте Эдуарда III (1355 г.): «Ни один человек, к какому государству он бы ни принадлежал, не будет изгнан со своей или арендуемой земли, ни лишен наследства, ни приговорен к смерти, если он не был привлечен к ответу путем надлежащей процедуры» ^{[37, c. 99]}. В Англии на протяжении столетий судейское сообщество стремилось отстаивать независимость осуществления правосудия, а английское общее право являлось созданием судебной власти.

К началу XIX столетия английский опыт судебной защиты прав и свобод рассматривался многими правоведами как образец для других европейских государств. Так, И.В. Михайловский в 1914 г. указывал: «Только в Англии мы находим вполне последовательно проведенный принцип судебного восстановления всякого субъективного права, кто бы ни был его нарушителем; только в этой классической стране законности государство окончательно порвало с системой самоуправного осуществления своих прав, и все требования свои к гражданам подчиняет судебному контролю» ^{[38, c. 602]}.

Нельзя не согласиться с М.В. Антоновым в том, что в Англии «основным защитником человеческой свободы мыслится не столько законодательствующий парламент, сколько независимый и беспристрастный суд, не столько формальные нормы права, сколько разумная и взвешенная практика разрешения споров. Именно… в возможности судей дать законам ту интерпретацию, которая соответствует господствующим в обществе стандартам разумности и справедливости, обычно видится сущность идеи правового государства как верховенства права» ^{[1, c. 138]}.

Разумеется, было бы абсолютно некорректно утверждать, что концепция правового государства вовсе не обращается к осмыслению процессуальных аспектов деятельности государственной власти. Прав Д.Ю. Полдников, когда указывает: «Концепция правового государства в странах романо-германской правовой семьи предполагает связанность государственной власти определенными процедурными формами ее осуществления (п. 3 ст. 20 Основного закона Германии). Без этого невозможна реализация прав и свобод человека и гражданина. Именно прозрачные правовые процедуры опосредуют поведение должностных лиц, организаций и частных лиц, обеспечивают строгое соответствие их действий нормам права» ^{[39, c. 375]}. Важно отметить, что право на судебную защиту, возможность представить свою позицию в суде воспринимается и в государствах континентальной Европы как фундаментальная предпосылка верховенства права. Так, статья 101 Основного Закона Германии гласит: «Никто не может быть изъят из ведения своего законного судьи»; статья 17 Конституции Нидерландов также указывает, что никто не может быть лишен против своей воли права быть заслушанным в суде. Суды, в свою очередь, не вправе отказаться от осуществления правосудия ^{[40, c. 67-68]}.

Действительно, невозможно достичь надлежащей реализации фундаментальных принципов правового государства без развитых правовых процедур; невозможно вне процедурно-процессуальных форм обеспечить верховенство прав и свобод человека, сделать реальной возможность привлечения государства и его должностных лиц к юридической ответственности за противоправные действия и решения; вне конституционных процедур, как известно, не может быть реализован и принцип разделения властей – вся система «сдержек и противовесов» имеет процессуальный характер. На значимость соблюдения формальностей в судебных процедурах для надлежащей защиты жизни, свободы, имущества и чести граждан указывал уже Ш.-Л. Монтескьё в классическом труде «О духе законов» (1748): «В умеренных государствах…гражданина лишают имущества и чести только после долгого и внимательного расследования; здесь у него отнимают жизнь только тогда, когда само отечество выступает против него; но, выступив против него, оно предоставляет ему всевозможные средства защищать себя» ^{[41, c. 225]}.

Вместе с тем даже признавая значимость разработки, позитивизации и реализации рациональных процессуальных форм для континентальной доктрины правового государства нельзя не отметить, что в истории Англии доктрина верховенства права неразрывно связана с формированием состязательного судебного процесса (adversarial trial), концепцией надлежащего судебного процесса (due process of law), которые насчитывают уже около четырех веков (в истории США – более двух веков). Требование соблюдения надлежащей правовой процедуры при применении мер государственного принуждения проходит красной нитью через целый ряд актов английского конституционализма – ст. 39 и 40 Великой хартии вольностей (1215), статут Эдуарда III (1355), Петицию о праве (1628) и Хабеас Корпус Акт (1679). Процессуальный же аспект доктрины правового государства был актуализирован в Германии и ряде других европейских государств лишь в XX столетии.

На наш взгляд, значимое различие отношения рассматриваемых доктрин к проблематике надлежащей процессуальной организации правовой системы общества состоит в том, что англо-американская доктрина господства (верховенства) права исторически была неразрывно связана с организацией и функционированием судов, в то время как концепция правового государства во многом выражала склад профессионального правосознания юристов романо-германской семьи, для которых – начиная с конца XVIII – начала XIX вв. – необходимо было ввести в рамки режима законности деятельность всех ветвей власти, но прежде всего – законодательной и исполнительной. Поскольку начиная с XIX столетия романо-германская правовая семья ориентируется на законодательство как на ведущую форму позитивного права, рассматривает судей как правоприменителей, «говорящие уста закона» (Ш.-Л. Монтескьё, Ч. Беккариа, и др.), прямо не признает судебное правотворчество как самостоятельный вид правотворчества, постольку правовая процедура не рассматривается как первоисточник и сущностное свойство права, а ее значение ограничивается сферой установления законов и применения норм законодательства.

Качественно иное отношение к правовой процедуре исторически сформировалось у английских юристов. Если французский судья сначала на основе норм материального права определяет, какое решение дела будет законным, а только затем выносит его с соблюдением всех правил судебного процесса, то английский судья убежден в том, что строгое следование судебной процедуре обеспечит вынесение справедливого решения ^{[42, c. 241]}. Так, действующий Лорд-канцлер в 1960 г. утверждал, что соблюдение норм, регулирующих отправление правосудия, обязательно даже в тех исключительных случаях, когда это идет в ущерб истине (Justice before Truth) ^{[43, c. 41]}. Даже если Апелляционный суд обоснованно считает свое предшествующее решение неверным и несправедливым, то только по этому основанию он не может отклониться от такого прецедента при отсутствии разумных различий между ним и рассматриваемым делом. В 1969 г. в решении по делу Boys v. Chaplin ^[1969] 2 All ER 1085 судебный комитет Палаты лордов устами лорда Саймона недвусмысленно указал, что Апелляционный суд связан своими прецедентами при разрешении аналогичных дел. Соблюдение процедурного принципа stare decisis жесткой доктрины прецедента лорды-судьи поставили выше ценности оперативного исправления судебных ошибок ^{[44, c. 121-122]}.

Г.С. Мэйн утверждал, что английское право «заключено в узкое русло процесса», «рождение английского права происходило через утробы процесса» ^{[45, c. 389]}. Процессуализм английского права во многом был обусловлен центральной ролью судейского сообщества на протяжении всей истории общего права ^{[46, c. 173-174]}. «Нормы, касающиеся отправления правосудия, судебного процесса, доказательств и даже исполнения судебных решений, – обоснованно указывал Р. Давид, – в глазах юристов этих стран (общего права – А.М.) имеют не меньшее, а даже большее значение, чем нормы, относящиеся к материальному праву… Развитие английского права отразило глубокое и преобладающее влияние процессуальных факторов» ^{[42, c. 245; 11, c. 626-629]}.

Важнейшим индикатором процедурного характера мышления английских юристов и превалирующего значения процессуальной формы в общем праве выступает система исковых формуляров (приказов суду – writ system), определявшая специфику профессиональных адвокатских практик с XII в. до 1854 г., на систематическом изложении которой основываются все средневековые трактаты авторитетных английских юристов (Р. Глэнвилль, Г. Брактон, и др.) ^{[47, c. 279]}. На протяжении всей истории английской правовой системы господствует принцип «право там, где средства его защиты» (ubi jus ibi remedium), который в восприятии английских юристов обусловливает центральный признак любой правовой нормы – обеспечение судебной защитой. Помимо этого, процедурный характер мышления английских юристов выразился в раннем внедрении (нач. XIII в.) и широчайшем распространении (XIX в.) на основе выездных сессий судов ассизов института присяжных заседателей и развитии доказательственного права, которое до настоящего времени носит значительно более детализированный характер, нежели соответствующий правовой институт романо-германского права.

Показательно и то, что «ядро» естественной справедливости (natural justice) составляют именно процедурные принципы «никто не может быть судьей в своем собственном деле», «необходимо выслушать обе стороны», «сходные дела должны решаться сходным образом». Центральный принцип прецедентного права stare decisis является процессуальным по своему характеру, основывается на процессуальном понимании справедливости. Основания структурного деления английского прецедентного права на общее право и право справедливости также имеют процессуальный, а не материально-правовой характер: качественное различие между данными системами лежало не в сфере содержания рассматриваемых дел, а в типе судебного процесса и характере предоставляемых сторонам средств защиты ^{[48, c. 281-282; 47, c. 284; 42, c. 233]}.

Процессуализм профессионального мышления юристов прецедентной традиции выражается и в том, что английские парламентарии, в отличие от их коллег в континентальной Европе, никогда не стремились создать исчерпывающих законодательных перечней прав человека. Английская правовая традиция базируется на убеждении в том, что наличие исторически сформировавшегося и проверенного практическим опытом комплекса средств судебной защиты значительно эффективнее, нежели закрепление в писаных конституциях перечней прав и свобод. Английские юристы исходят из принципа, гласящего, что средства судебной защиты предшествуют субъективным правам (remedies precede rights). Далеко не случайно А.В. Дайси отмечал, что англичане «обращали гораздо больше внимания на приискание средств, которыми можно заставить признавать права частных лиц, чем на провозглашение прав человека или англичан» ^{[13, c. 223]}.

Таким образом, в отличие от континентальной концепции правового государства доктрина верховенства права органично связана со специфическим опытом политико-правового развития Англии, нацелена на установление всеобщего, определенного, основанного на едином праве порядка, ограничение правом, первичную основу которого составляют прецедентные решения судов, действующей исполнительной власти, рассматривается не только как внутригосударственная, но и международно-правовая концепция, и уделяет особое внимание соблюдению процессуальной формы, с которой связывает достижение целей господства права.