Историко-правовой анализ генезиса преимущественного права как общетеоретического феномена

Дергунов Александр Алексеевич преподаватель, кафедра Теория государства и права, Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Саратовская государственная юридическая академия" 410056, Россия, Саратовская область, г. Саратов, ул. Вольская, 1 Dergunov Aleksandr Alekseevich Lecturer, Department of Theory of State and Law, Federal State Budgetary Educational Institution of Higher Education "Saratov State Law Academy" 410056, Russia, Saratovskaya oblast', g. Saratov, ul. Vol'skaya, 1 a.dergunov89@mail.ru

Словосочетание «преимущественное право» содержит в себе две основополагающие для социума категории: преимущество и право. Именно интеграция указанных лексических констант позволяет утверждать о своеобразии и относительной автономности анализируемого феномена.

При этом следует признать, что эволюционный путь преимущества является гораздо более длительным в истории человечества, нежели право.

«Правовая норма, - справедливо отмечает В.В. Трофимов, - привносится в волю законодателя извне, под воздействием факторов, которые существуют еще до того, как начинается процесс правотворчества» ^{[33, с. 132]}.

Преимущество, согласно словарям, обозначает выгоду, превосходство над кем или над чем либо, а также привилегию ^{[22, с. 472-473]}. Последнее слово имеет ключевое значение, поскольку на протяжении всего генезиса человеческого общества именно привилегией обозначалось превосходство одних субъектов над другими. Неслучайно, как думается, базовым значением понятия «привилегия» служит преимущественное право; подобного рода синонимия, отчасти справедливая для общесоциальных отношений, не подходит при юридическом оформлении названных феноменов.

Между тем базовой категорией, и об этом подробно будет сказано ниже, выступает «преимущество», разновидностью которого в том числе, служат и привилегия и преимущественное право.

Преимущества, имеющие место быть в догосударственную (а, соответственно и в доправовую) эпоху развития общества имели по большей части объективный характер. В частности, можно солидаризоваться с Г.В. Горлановым в том, что изначально привилегии «явление, объективно необходимое, носящее естественный и трудовой характер» ^{[6, с. 7]}. Здесь стоит обязательно отметить, что еще с эпохи неолита ^{[31, с. 17-20]} человеческое общество тяготело к объединению для сохранения издержек производства под властью лидера, тем самым обуславливалось выделение привилегированного положения среди людей.

Сущность привилегий при вышеуказанном виде разделения труда сводилась не только к натуральным отличиям и особенностям выполняемых работ, как более к экономическо-социальной коммуникации среди поколений, предметом которой выступала разновидность соизмеримого труда и ее плодами получаемых как в разных временных отрезках, так и территориях.

От равноправных кочующих групп люди переходили к оседлому образу жизни и созданию соответствующих формаций, при котором оставалось выгодно отдавать большую часть собираемой продукции лидеру, чем жить вне общины. При этом развитие неравенства было обусловлено хранением продовольствия и ведением сельского хозяйства, что позволяет доминирующим лицам наращивать излишки ресурсов, которые могли затем быть использованы ими для достижения своих собственных целей и усиления привилегированного положения.

При этом, признавая доминирую роль объективного фактора при формировании преимуществ, не следует полностью исключать и субъективные аспекты. В частности, преимущества в доклассовом обществе могут возникнуть под влиянием престижа, главенствующего положения в коллективе, авторитетности того или иного субъекта ^{[30, с. 61-62]}. Так, «функциональные» (или «интегративные») теории учитывают преимущества, которые лидеры предоставляют другим членам группы.

В частности, по мере увеличения размера человеческих групп во время неолита, умножение представителей условного среднего класса потребовало увеличения иерархии с распределением преимущественных прав для решения различных проблем взаимодействия и коллективных действий. Преимущество одного человека как лидера перед другими оказывало благоприятное воздействие при решении общественных проблем, как-то например, скоординированного промысла ресурсов, строительства ирригационных систем и оборонительной войны при защите территорий.

Таким образом можно солидаризоваться с позицией В.В. Трофимова, считающего что процесс правообразования сочетает в себе факторы как объективного, так и субъективного свойства ^{[33, с. 134]}.

Правовые преимущества возникают только после появления государства и права как особого социального регулятора общественных отношений ^{[20, с. 40]}.

«Право, - как справедливо отмечал О.Э. Лейст, - создается государством в том смысле, что норма становится правовой с момента официального признания (или создания) ее государством и определения санкций за ее нарушение. …Государство нуждается в праве и для того, чтобы нормативно (единообразно и стабильно) решить ряд проблем управления подвластными» ^{[15, с. 146, 148]}.

На наш взгляд, к числу таких проблем относится и юридическое оформление преимуществ определенных субъектов. Такие преимущества, как уже было сказано, сформировались объективно, были отражены в социальных регуляторах доклассового общества – обычаях, традициях, религиозных предписаниях. Однако с возникновением государства преимущества должны были быть отражены в нормах права. Здесь произошел естественный переход от социальных норм, предусматривающих преимущества, к юридическим ^{[27, с. 17-22]}.

При этом изначально подобного рода преимущества не облекаются в специальную терминологию (прежде всего связанную со словом «привилегия»), что свидетельствует о восприятии преимущественного положения некоторых лиц как вполне естественное, устоявшееся положение, освещенное обычаем или (и) религиозным каноном.

В проекции к последнему анализ становления преимущественных прав как собственно правового фенмена целесообразно начать на примере становления права в Древней Индии, где в период между II веком до нашей эры и II веком нашей эры общество делилось на четыре группы, именуемые варнами: брахманы, кшатри, вайши и шудры. В свою очередь самое привилегированное положение занимала варна брахманов, члены которой и создавали религиозно-философские писания (Дхармшастры) для своих учеников, устанавливающие общеобязательные правила поведения и с течением времени приобретающих значение источников права для всего общества Древней Индии. С другой стороны наряду с Дхармшастрами, к коим стоит отметить относились и законы Ману, царскими чиновниками из варны кшатри создавались сочинения на политико-правовые темы, именуемые Артхашстрами.

Вышеуказанные правовые памятники использовались для регулирования общественных отношений во многих сферах жизни индийского общества и закрепляли преимущественное положение каждой из варн по отношению к другим.

В сфере имущественных отношений наиболее ярко это выражалось в договорах займов, несших преемственный характер обязательств, при котором должник, не имеющий возможности уплатить долг в установленный срок, обязан был его отработать. Однако, кредитор, принадлежащий например к шудрам - низшей касте, не мог обязать отрабатывать долг представителя вайшиев - более привилегированной касты, более того последний имел право в рассрочку выполнять свои обязательства ^{[2, с. 496]}.

В случае совершения деяний, которые, выражаясь современной терминологией носили уголовно-противоправный характер, преимущественное право варны брахманов находило свое отражение как возможность применения насилия вплоть до убийства при защите данных представителей, что также распространялось на необходимую оборону женщин, в иных случаях убийство влекло за собой смертную казнь. Назначение вышеуказанного наказания за уголовное преступление, субъектом которого являлся брахман, было невозможно из-за их привилегий и заменялось на бритье головы.

В семейных отношениях праве преимущественные права, дифференцируемые по признаку принадлежности к конкретной варне, дополняется и половыми признаками, обоснованными в патриархальном укладе общества, где мужчина располагал прерогативой заключать браки с членами низших каст, что не могли делать представители прекрасного пола. Кроме того представители сильного пола имели исключительное право расторгнуть брак.

Религиозные нормы в данном случает тесно переплетаются и во многом детерминированы с традициями и обычаями. Именно сочетание религиозного фактора с традициями и обычаями определяло социокультурный вектор развития правовой системы ^{[29,с. 189]}.

Это более чем важно, если исходить из вполне устоявшейся парадигмы состава форм (источников) права: правовой обычай, правовой прецедент, нормативный договор, нормативный правовой акт.

Правовой обычай в представленном правовом ряду, безусловно, самый первый исторически существующий источник права ^{[14, 19]}. Правовой обычай изначально содержал как общие, так и специальные нормы, как единые для всех правила, так и исключения из них ^{[1, с. 13-18]}.

При этом естественно, что на ранних этапах развития государственности, преимущества, получившие свое зарождение в родовой общине, были объективированы прежде всего в правовом обычае ^{[26, с. 97-102]}. В этом и состоит дуалистическая природа преимуществ: «…с одной стороны, они явление естественного, обычного права, а с другой – следствие права позитивного» ^{[28, с. 232]}.

Непосредственную объективизацию в предписаниях нормативных актов преимущества и права на них получили в законодательстве Древнего Рима. Здесь немаловажную роль сыграл в том числе религиозный элемент ^{[33, с. 140]}, который воздействовал на все отрасли права.

Право этого государства изначально предусматривало деление на jus commune (общее право); jus singulare (особенное право); jus speciale (право исключительное). Важной категорией специального права выступала льгота; в свою очередь оператором исключительного права выступала привилегия ^{[11, с. 34-36]}.

В любом случае и льгота и привилегия обозначали преимущества одних субъектов перед другими, но прежде всего в рамках правоотношений среди римских граждан. Между тем само наличие римского гражданства (лат. Civitas Romana) априори подразумевало наличие преимущественных прав перед теми, кто им не обладал.

Тем самым для данного исторического периода было характерно становление преимущественных прав как основного критерия разделения внутри общества через наделение преимущественными правами граждан одной категории по отношению к представителю другой категории.

При этом необходимо отметить следующее: сам термин «преимущественное право» не использовалось в римском законодательстве, однако регулятивное воздействие преимущественного права, как наличие предоставленной юридическими нормами возможности обладания преимущества одних субъектов перед другими, имело место быть. В свою очередь нормативные термины: «привилегия», «льгота» использовались в непосредственном значении, подразумевая специальное либо исключительное положение участников правоотношений.

Таким образом, можно констатировать феномен преимущественного права, заключающий в том, что, не объективируясь непосредственно терминологически, преимущественное право выполняет регулятивную функцию, включая в себя и собственно юридические термины.

Подобного рода тенденция наблюдается и в ходе дальнейшего исторического развития, и соответственно, генезиса преимущественного права в исторических памятниках.

В частности, в нормативных актах Оттона I Великого употребляется такой термин как «инвеститура», в самом общем смысле обозначающим преимущественное право императора на незанятые (или освободившиеся) светские либо церковные владения, позволяющие их рассматривать как ленные угодья императора; одновременно преимущественное право вуалируется таким словом как «сполиация», подразумевающая лишение (отобрание) в ползу верховной власти имущества умерших лиц духовного звания. С.С. Карташов правильно отмечает, что благодаря введенным самим Оттоном I Великим преимущественным правам, обращенным на легитимацию преимуществ императора, значительно укрепилась власть последнего, что позволило говорить о так называемых «Оттоновских привилегиях». Между тем речь идет не привилегиях, ибо средневековое право (во многом понимаемое как право-привилегия), знало значение данной дефиниции, а именно о преимущественном императорском праве, во многом позволившем создать и укрепить Римскую империю германской нации ^{[13, с. 340]}.

Аналогичным образом именно преимущественное право мужчины перед женщиной на занятие трона было положено в так называемый Салический закон, опирающийся на положения Салической правды, запрещающей наследникам женского пола наследовать земельное имущество ^{[18, с. 130-139]}. Здесь также не употребляется термины «льгота» либо «привилегия», поскольку абсолютно понятно, что не может быть льготы либо привилегии при наследовании престола. Салический закон нормативно закрепляет преимущественное право мужчины на «возложение короны» ^{[5, с. 212-229]}.

О преимущественных правах одного сословия (шляхты) в Великом Княжестве Литовском перед другими подробно рассуждает С.С. Карташов ^{[13, с. 339]}.

Здесь можно согласится с тем, что в Древнерусском государстве процессы наделения преимущественными правами определенных сословий протекали аналогичным образом, доказательством чему служат многие положения Русской правды ^{[11, с. 341]}.

В последней также не используется словосочетание «преимущественное право», равно как и слова «льгота», «привилегия». Тем не менее анализ норм названного правового памятника позволяет сделать вывод именно о преимущественном праве – как преимуществе, право на которого нормативно закреплено.

В частности, анализируя ст. 26 Русской правды (Пространной редакции), оговаривающей возможность представителей княжеской дружины безнаказанно ударить обидчика оружием, А.В. Малько и С.Ю. Суменков делают однозначный вывод о том, что подобную возможность следует расценивать как привилегию ^{[20, с.41-42]}.

С данной позицией можно согласиться, но лишь при оговорке о том, что данная лексема не использовалась в указанной статье. Соответственно, речь идет не о привилегии, имеющей уже в ту историческую эпоху достаточно четкую юридическую дефиницию. Как думается, с подобной трактовкой согласны и сами А.В. Малько и С.Ю. Суменков, которые пишут о том, что «начиная со времен Русской правды, привилегии оформлялись в основном как пожалование государем исключительных прав…» ^{[20, с.41]}.

Тем самым, если привилегия, исходя из латинской этимологии – исключительное право, обозначаемое именно указанным термином, то преимущественное право понимается, как уже отмечалось выше, как нормативно предоставленное преимущество.

В этом контексте стоит упомянуть Великую Ясу Чингисхана, изданную так же в рассматриваемый период времени, но территориально охватывающую другую часть континента.

Именно в позднем Средневековье преимущественное право становится подлинно юридической категорией. В первую очередь оно используется в нормах, регулирующих имущественные отношения. «Право преимущественной покупки, - пишет У.Б. Филатова, - впервые возникло в немецком праве во времена Средневековья, когда особое влияние имела коллективная концепция» ^{[35, с. 30]}.

Большинство исследователей подчеркивают, что преимущественные права в имущественном обороте – явление, возникшее именно как производная от феодального права, с его культом коллективизма ^{[12, с. 72-80, 21; с. 15-17]}. На этом основании некоторые ученые выражают негативное отношение к преимущественному праву, как несоответствующую романистике новеллу ^{[32, 88-98]}.

Здесь хотелось бы отметить, что римское право в его классическом выражении связано с приматом индивидуализма; в свою очередь особый порядок владения землей в феодальной Европе обуславливал многообразие форм участия нескольких субъектов в праве собственности на один и тот же земельный надел ^{[25, с. 209]}.

При этом римское право, начиная со времен императора Диолектиана (244-311 гг.), признавало институт преимущественной покупки – в отношении эмфитевзиса (лат. emphyteusis), т.е. наследственной (вечной) аренды земельного участка. Кроме того, по мнению К.П. Победоносцева, римское право знало и иные формы преимущественного права, например, публичной продажи конкурсного имущества ^{[24, с. 404]}.

Однако главное все же в том, что преимущественное право носит объективный характер; субъективно оно может в ходе правотворчества выражено в том либо ином законодательстве, регламентирующем соответствующую сферу общественных отношений. «В правовых требованиях, - верно замечает В.В. Трофимов, - в концентрированном виде воплощаются, прежде всего естественные закономерности жизни права» ^{[33, с. 141]}.

Именно «естественность» наличие преимущества у одних людей по отношению к другим, позволяет фиксировать первоначальное закрепление преимущественных прав в правовом обычае; наглядным примером трансформации предписаний правового обычая в текст нормативного акта представляет эволюция преимущественного права приобретения земельного участка ^{[24, с. 404]}.

Сочетание субъективного и объективного в природе преимущественного права объясняет и некоторые общие закономерности, в числе которых проявление в первую очередь среди нормативных актов, регламентирующих имущественные правоотношения, в примерно одинаковый исторический период, хотя и в разных географических регионах мира.

В частности, в средневековом русском праве также имеется указания на преимущественное право покупки. Исследователи в качестве примера приводят, как правило, Новгородскую купчую грамоту, регламентирующую указанный аспект общественных отношений, что позволяет в очередной раз убедиться в правильности вывода о генезисе норм обычного права в право позитивное ^{[3, с. 17]}.

Бесспорным с историко-правовой точки зрения служит тезис о том, что одним из первых законодательных актов, нормативно устанавливающих преимущественное право, является Соборное уложение 1649 года ^{[17, с. 18-19]}. Между тем внимательный анализ соответствующих норм названного правового памятника (в частности, ст.ст. 13, 14) позволяет утверждать, что общий посыл названных нормативных предписаний, безусловно, заключается в предоставлении преимущественных прав при купле-продаже наследуемой вотчины; однако самого термина «преимущественное право» в Соборном уложении 1649 года не имеется.

Равным образом концепт о преимущественных правах, но без использования этого термина, наблюдается, например, в деятельности созданной Петром I в 1719 году Берг-коллегии, руководствующейся так называемой Берг-привилегией и Берг-регламентом.

Берг-привилегия от 10 декабря 1719 года содержала целый комплекс преимущественных прав в сфере горного права ^{[9, с. 19]}. Подобного рода преимущественные права гарантировали защиту от чрезмерного вмешательства местных властей. Как законодательный акт Берг-привилегия служила стимулом к развитию зарождающейся горной промышленности в России и действовала до 1807 г. ^{[10, с. 11-14]}.

Значительный пласт преимущественных прав, укрепивших господствующее положение российского дворянства, содержалось в Манифесте от 18 февраля 1762 года «О даровании вольности и свободы всему российскому дворянству»; что характерно, в названном документе не фигурирует слово «привилегия», поскольку речь идет именно о возведении в закон комплекса преимущественных прав дворянского сословия ^{[4, с. 3-9]}.

Практически одновременно преимущественные права появляются в законодательстве, связанном с существованием купечества (Устав купеческого водоходства 1781 года) ^{[23, с. 87-90]}.

Вместе с тем, утверждать о существовании правового феномена будет правильно, если в тексте нормативного акта появляется его соответствующее лексическое объективирование. «Анализируя содержание нормативных актов, можно сделать вывод о том, что в дореволюционной России преимущественное право в основном было связано с институтом общей собственности» ^{[3, с. 18]}.

Соответственно, вполне объяснимо то, что дефиниция «преимущественное право» фиксируется прежде в нормах, регулирующих имущественный оборот, так именно в этих предписаниях, как уже отмечалось, оно отражает объективно существующие отношения и получает подлинно юридическое значение.

Первая законодательная формулировка «преимущественное право» закреплена в Проекте Гражданского уложения Российской империи: Книга V «Обязательственное право» содержало среди иных особых видов продажи подраздел 4 «Продажа с условием о праве преимущественной покупки» (ст. ст. 1772-1775). Эти статьи детально регламентировали различные аспекты преимущественного права, которые могли возникнуть при продаже имущества ^{[12, с. 76]}. Названный акт был в 1913 году представлен в Государственную Думу, однако последующие исторические потрясения в (Первая мировая война и революционная смена власти в России) не позволили его принять.

С установлением Советской власти, казалось бы, тема преимущественных прав должна быть нивелирована, как противоречащая идеалу коммунистического общества. Возможность реализация на практике указанных принципов в правовой сфере государства, можно рассмотреть на примере советского права, возникшего в России после Октябрьской революции 1917 года. Первые декреты советской власти декларировали, что партия и рабочий класс будут строить право совершенно иное от сложившегося до этого периода в императорской России ^{[16, с. 163]}. В частности, изначально провозглашалась ликвидация всех сословных, национальных и религиозных привилегий. Сам этот термин «стал восприниматься как сугубо отражающий противоправные преимущества» ^{[20, с. 45]}.

Однако, и в этом состоит определенный парадокс преимущественного права, как сугубо нормативной, без всякой политической подоплеки категории, именно в советском законодательстве эта формулировка получила свое официальное признание и широкое распространение, хотя первоначально и имели место быть определенные дискуссии, в ходе которых в том числе высказывались мнения о противоречии названной конструкции социалистического права ^{[3, с. 19]}.

Верх взяла рационалистическая точка зрения и словосочетание «преимущественное право» было имплементировано в Гражданский кодекс РСФСР 1922 года ^[7] (ст. ст. 64, 81, 85, 10,101, 102). В последующем положения о преимущественном праве неизменно фиксировались при издании новых кодифицированных правовых актов.

В частности, преимущественные права содержал также ГК РСФСР 1964 года ^[8]. В данном нормативном акте помимо фиксации преимущественного права покупки (ст. ст120, 123), устанавливались преимущественные права в проекции к порядку отчуждения памятников истории и культуры (ст. 137/1); залогу (ст. 192); обращению взыскания залогодержателем на имущество должника (ст. 200); праву право социалистической организации на возобновление договора найма (ст. 280).

Многие аспекты, регламентирующие преимущественное право были закреплены в ГК РФ. Однако не следует считать, что преимущественные права – сугубо отраслевой институт гражданского законодательства.

Нормативные предписания, устанавливающие преимущественные права в настоящее время (и об этом подробно будет сказано ниже) содержатся в настоящее время в семейном, жилищном, трудовом, финансовом, муниципальном, административном, конституционном отраслях российского законодательства. Один из наиболее последних примеров - Федеральный закон от 20 апреля 2021 г. № 95-ФЗ «О внесении изменения в статью 71 Федерального закона «Об образовании в Российской Федерации» ^[34], дополняющая указанную статью частью 11.1, устанавливающей преимущественное право поступления в некоторые образовательные учреждения детям граждан, проходящим или проходивших службу в некоторых государственных органах.

Таким образом, подводя итог всему вышесказанному, можно отметить следующее.

Различия между людьми носят объективный характер и находят свое отражение в том числе в виде преимуществ одних субъектов, перед другими. Подобного рода преимущества объективируются обычаях и традициях родовой общины, выступая в качестве одного из социальных регуляторов.

Возникновение государства детерминирует появление права, как издаваемых либо санкционируемых государством юридических норм. В последних фиксируется право одних субъектов на преимущественное положение в различных аспектах жизни социума. При этом такая имплементация происходит первоначально в правовых обычаях, религиозных текстах, имеющих юридическое значения, а затем уже в текстах нормативных правовых актов.

Преимущество как многоплановая категория воплощаются в специальной терминологии, прежде всего в таких дефинициях как «привилегия», «льгота», «прерогатива»; однако преимущественное положение отдельных социальных групп, зафиксированное в нормативном предписании в доминанте своей не получали точного лексического обозначения.

Словосочетание «преимущественное право» появляется в германском законодательстве позднего Средневековья в части, регламентирующей имущественные отношения. Аналогичным образом термин «преимущественное право» начинает использоваться в Российской империи.

Широкое распространение дефиниция «преимущественное право» получает в советском законодательстве. Субъекты правотворчества, стремясь избежать слова «привилегия», начинают активно внедрять термин «преимущественное право», верно подразумевая под ним право на определенные блага.

Преимущественное право в современных российских нормативных актах повсеместно распространено, встречается в различных отраслях законодательства, обозначает специфический обособленный феномен, имеющий место быть в юридической практике и потому нуждающийся в дальнейшем теоретическом осмыслении.