Теоретические и практические аспекты правовой квалификации виртуальной собственности в России и за рубежом

Исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ в рамках научного проекта № 20-011-00154 А.
Acknowledgments. The reported study was funded by RFBR according to the research project no 20-011-00154 А

В работах, посвященных институту собственности в сетевой экономике [1. P. 77-89], отмечается, что в предыдущие эпохи отношения собственности (ownership) были производными от отношений власти (power). Однако современный здравый смысл по-другому понимает основания собственности, чем в средневековые времена, когда обычная власть (customary authority) являлась базисом, который служил ориентиром при определении прав, полномочий и привилегий (rights, powers and privileges). Так наличие явной передачи полномочий от вышестоящего начальника свидетельствовало установлению заявленного права, а любое утверждение, необоснованное подобным фактом или конструктивным актом передачи полномочий (such an act or constructive act of devolution), вызывало сомнения. Такие отношения, по сути, были личностными в форме подчинения, статуса и авторитета.

Другими словами, постоянно воспроизводимая дилемма власти-собственности имела преимущество не на стороне собственности, а на стороне статусавласти. Классическая рыночная экономика, оказавшаяся перед основной проблемой экономики - проблемой ограниченных ресурсов – нашла решение в формировании правил доступа к ресурсам, которые со временем были облечены в права собственности (ownership rights), которые первоначально неявно, а затем все яснее стали исходить из приоритета отношений собственности над отношениями власти – распределения прав и свобод между экономическими агентами, что, как представляется, упрощает проблему власти, навязывая социальные нормы рыночной экономики другим экономическим системам.

Как нами отмечалось в наших предыдущих статьях [2. P. 625-632], в настоящее время одним из маркеров сетевизации в праве собственности является требование объективной реальности замены понятия «форма» собственности, определяемой по субъектному признаку (государственная, частная, муниципальная и др.) на понятие «режим» собственности, который способен отражать совокупность реальных возможностей субъекта относительно объекта собственности и появление на основе понятия «режим собственности» в рамках традиционных форм собственности (общедоступной, общинной/коммунальной, частной, государственной (корпоративной) «сетевых» режимов собственности, в пределах которых становится возможным выделить недоступную информацию (традиционно сведения, составляющие коммерческую тайну); платные информационные ресурсы (в виде доступа к электронным объектам после его оплаты); информацию, находящуюся в свободном доступе (общее информационное пространство) при изменении границ каждой из традиционных названных форм собственности.

Другой маркер сетевизации – расширение круга объектов права собственности, включающего материальные объекты, за счет включения в него собственности на цифровые объекты, которые создаются в современной реальности с применением цифровых технологий (криптовалюты, токены и др.) [2. P. 625-632], в отношении которых возникает вопрос необходимости уточнения их правового режима в контексте действующего в России и за рубежом законодательства, идей его изменения и правоприменительной практики.

В связи с актуальностью данного вопроса ввиду того, что такие объекты могут иметь высокую экономическую стоимость (быть ценным финансовым актовом) и в этом качестве должны получить надлежащее правовое регулирование и защиту, предметом рассмотрения в настоящей статье станут теоретические и практические аспекты правовой квалификации и режима виртуальной собственности – информационных цифровых онлайн объектов (криптовалют, игрового имущества, аккаунтов в социальных сетях, доменных имен и др.) в России и за рубежом.

Отметим в этой связи, что исследователи этого вопроса [3. С. 224] подчеркивают, что важно и практически значимо установить соотношение цифрового контента и виртуальной собственности. Предлагается словосочетания «цифровой контент» и «виртуальная собственность» (virtual property) считать аналогами, под которыми понимается информация в цифровой форме, отличающаяся от информации в аналоговой форме. К последней относятся, например, печатные книги, пластинки, картины и т.п., имеющие тесную связь с материальным носителем, вследствие чего способы передачи и копирования закрепленной на таких носителях информации вызывают сложности; их одновременное использование несколькими пользователями невозможно и т.д. В отличие от аналоговой информация в цифровой форме характеризуется независимостью от носителя информации, идентичностью цифровых копий, доступом неограниченного числа лиц для одновременного пользования контентом и пр. [4. С. 214-143 и др.]

Рассмотрение виртуальной собственности сквозь призму «актива» / «экономического актива», популярных за рубежом, дает следующие результаты. Например, в рамках концепции Европейского Суда по правам человека (URL: https://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=home (дата обращения: 28.05.2021)) (далее – ЕСПЧ), дающей на основе ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод ((Париж, 20 марта 1952 г.) (с изм. от 11 мая 1994 г.) ^[5] широкое толкование понятия «имущество», отражено во многих постановлениях ЕСПЧ. С одной стороны, в классическом понимании термина «имущество» к нему относят упомянутые в законах большинства стран вещи, ценные бумаги, интеллектуальную собственность и др., с другой стороны - объекты, не упомянутые в законах в качестве имущества, но обладающие вполне определенной экономической ценностью - имущественные права и экономические интересы. Первый абзац статьи 1 Протокола № 1 к Конвенции отражает концепцию «имущества», которая не зависит от права собственности на материальные вещи и существующих классификаций национальных законодательствах и предлагает рассматривать в качестве имущественных прав, то есть, как «имущество», права и интересы, представляющие собой активы ^[6]. На основании такой концепции судьи ЕСПЧ разрешают дела, принимая экономические активы как имущество в виде будущих доходов, лицензий и разрешений, коммерческих связей, доменных имен и др. ^[6]

В этом ракурсе нередким в российской практике стал вопрос о том, например, считается ли доходный аккаунт в соцсетях общим активом супругов ^[7], для ответа на который необходимо определить правовое положение аккаунта - является ли он имуществом, чем-то иным, поскольку сеть «В контакте», например, в 2019 г. разрешила покупку/продажу публичных страниц и пабликов, что следует из действующих правил пользования сервисом. В сообщении соцсети по этому поводу говорится: «Мы знаем, что вы вкладываете много сил в развитие групп и публичных страниц - и совершенно обоснованно хотите распоряжаться результатом своего труда так, как вам это угодно». ^[8]

Можно ли рассматривать такую позицию в качестве довода в пользу того, что к страницам в социальных сетях следует применять правила о наличии исключительных прав у одного из супругов на результаты интеллектуальной деятельности, которые согласно ст. 1228 Гражданского кодекса Российской Федерации ^[9] (далее – ГК РФ) и п. 3. ст. 36 Семейного кодекса РФ ^[10] (далее - СК РФ) не являются общим имуществом супругов, но полученные от использования этих прав доходы являются совместной собственностью, если брачный договор между супругами не предусматривает иное, и следует рекомендовать им заключать брачный договор и относить такие доходы к личному имуществу одного из них, а заодно решать судьбу и самих аккаунтов, отнеся их к категории «иное имущество» ^{[7; 11; 12]} по аналогии с признанием имуществом криптовалюты, сделанным Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2018 г. № 09АП-16416/18 по делу № А74-11791/2015 (URL: http://base.garant.ru/61623374/ (дата обращения: 17.05.2021)), в котором Суд отнес криптовалюту к «иному имуществу» на основании того, что поскольку в гражданском законодательстве отсутствует закрытый перечень объектов гражданских прав, современные реалии позволяют широко толковать понятие «иное имущество» (ст. 128 Гражданского кодекса) ^[13].

Концепция «активов» / «экономических активов» реализована в ряде нормативных актов Российской Федерации и иностранных государств. Так, в Республике Мальта в 2018 г. принят пакет законов («О виртуальных финансовых активах», «О работе в сфере цифровых инноваций» и «Об инновационных технологиях и услугах» (The Innovative Technology Arrangements and Services Bill, ITASA)^[14]), первый из которых содержит базовые нормы регулирования для виртуальных (цифровых) финансовых активов. Под виртуальным финансовым активом (virtual financial asset, VFA) этот Закон понимает любую форму записи на цифровом носителе, которая используется в качестве цифрового средства обмена, расчетной единицы или средства сбережения и при этом не является электронными деньгами, финансовым инструментом или виртуальным токеном. Допускается использование VFA для любых цифровых активов, которые применяются в государстве.

Российский Федеральный закон от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» ^[15] (далее – Закон о ЦФА) регулирует «…отношения, возникающие при выпуске, учете и обращении цифровых финансовых активов, особенности деятельности оператора информационной системы, в которой осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, и оператора обмена цифровых финансовых активов, а также отношения, возникающие при обороте цифровой валюты в Российской Федерации.» (ч. 1 ст. 1 Закона о ЦФА). Цифровая валюта определяется как совокупность электронных данных (цифрового кода или обозначения), содержащихся в информационной системе, которые предлагаются или могут быть приняты в качестве средства платежа, не являющегося денежной единицей РФ, денежной единицей иностранного государства или международной денежной или расчетной единицей, или в качестве инвестиций и в отношении которых отсутствует лицо, обязанное перед каждым обладателем таких электронных данных, за исключением оператора или узлов информационной системы, обязанных обеспечивать только соответствие порядка выпуска этих электронных данных и осуществления в их отношении действий по внесению (изменению) записей в такую информационную систему по ее правилам (п. 3 ст. 1 Закона о ЦФА). Статус цифровой валюты, как объекта гражданских прав, по-прежнему не закреплен, однако для целей антиотмывочного закона, законов о банкротстве, об исполнительном производстве и о противодействии коррупции цифровая валюта признается имуществом (ст. 17, 19, 21 и 22 Закона о ЦФА) ^[16]. Цифровыми финансовыми активами признаются, согласно ч. 2 ст. 1 Закона о ЦФА, цифровые права, включающие: 1) денежные требования, 2) возможность осуществления прав по эмиссионным ценным бумагам, 3) права участия в капитале непубличного акционерного общества, 4) право требовать передачи эмиссионных ценных бумаг, которые предусмотрены решением о выпуске цифровых финансовых активов в порядке, установленном этим Законом, выпуск, учет и обращение которых возможны только путем внесения (изменения) записей в информационную систему на основе распределенного реестра (под ним понимается совокупность баз данных, тождественность содержащейся информации в которых обеспечивается на основе установленных алгоритмов), а также в иные информационные системы, являющиеся правами требования, корпоративными правами и пр. ^[17]

Российский Федеральный закон от 02.08.2019 г. № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» ^[18] оперирует понятием «утилитарных цифровых прав», понимая под ними такие цифровые права, как право требовать: 1) передачи вещи (вещей); 2) передачи исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и (или) прав использования результатов интеллектуальной деятельности; 3) выполнения работ и (или) оказания услуг, если они изначально возникли в качестве цифрового права на основании договора о приобретении утилитарного цифрового права, заключенного с использованием инвестиционной платформы (ч. 1, 3 ст. 8 этого Закона). Они могут приобретаться, отчуждаться и осуществляться в инвестиционной платформе, отвечающей признакам, предусмотренным частью 5 ст. 11 этого Закона. Такими формулировками решается вопрос соответствия этих цифровых прав положениям упоминавшегося выше п. 1 ст. 141.1 ГК РФ, закрепившим правило об осуществлении цифровых прав только в информационной системе, отвечающей установленным законом признакам, без обращения к третьему лицу, и правило о том, что цифровые права должны быть прямо названы в качестве цифровых в законе. При этом согласно ч. 2 ст. 8 не могут являться утилитарными цифровыми правами право требовать имущество, права на которое подлежат государственной регистрации, и (или) право требовать имущество, сделки с которым подлежат государственной регистрации или нотариальному удостоверению. Очевидно, что данный закон относит утилитарные цифровые права к правам требования - правам, которые вытекают из обязательств по договору ^[19]. Являясь правами требования, они подлежат оценке в ряде ситуаций, связанных с финансовыми операциями, например: для реализации долгов предприятия, в случае его банкротства или для обращения взыскания на имущество должника, - исходя из их рыночной стоимости, которая выражается денежной суммой, полученной при их реализации ^[20], выступая в этом качестве в виде активов / финансовых активов.

В кандидатских диссертациях, представляемых к защите за рубежом ^{[21; 22]}, используется термин «виртуальные активы» (virtual assets). Виртуальные активы понимаются как нематериальные вещи (intangible things), которые либо являются частью «окружающей среды» (part of the environment), либо созданы пользователями из доступных ресурсов и материалов [21. P. 99-100]. Стоит отметить, что под «средой» понимаются, вероятно, то, что обозначено в российском правопорядке (напр., ГК РФ) как «правила информационной системы, отвечающей установленным законом признакам», в которой существуют «цифровые права» - названные в таком качестве в законе как обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами такой системы (ст. 141.1 ГК РФ). Так, например, в случае криптовалюты П.Дурова Gram, призванной заменить Visa и Mastercard, выпускаемой на базе Telegram, такой информационной системой будет Telegram Open Network (TON), она встроена в приложение Telegram, и в ней будут определяться все условия оборота Gram ^{[23; 24; 25]}. Виртуальные активы, как следствие существования виртуальных экономик, долговечны (durable) (для сравнения Издательство «Нота Бене» в Авторской зоне (https://www.nbpublish.com/view_page_29.html (дата обращения: 28.05.2021)) предлагает «Вечное» хранение материала и его легкую доступность.), передаваемы (transferable) и имеют независимую ценность (and of an independent value). Каждая «среда» имеет свои собственные валюту, рынки обращения и обмен, то есть большинство виртуальных активов имеют реальную денежную стоимость. Кроме того, пользователи в той мере, в какой они могут передавать их другим или исключать их использование другими, осуществляют определенную степень контроля над виртуальными объектами, которыми владеют [21. P. 99-100].

Дж. Фэарфилд (J. Fairfield) определяет виртуальные активы очень широко и инклюзивно. По его словам, существует своего рода компьютерный «код, предназначенный для того, чтобы действовать скорее как земля или движимое имущество (more like land or chattel), чем идеи» [26. P. 1047 et seq.]. Часто этот вид кода составляет структурные компоненты самого Интернета - доменные имена, URL-адреса, веб-сайты, учетные записи электронной почты и целые виртуальные миры - все это примеры кода такого типа.

Они соперничают (they are rivalrous), и, если один человек владеет ими и контролирует их, то другие - нет. Здесь как раз и видна сила различий в режимах собственности, названных нами выше. Вместе с тем, ранее в наших статьях ^[27] мы отмечали, что, с одной стороны, собственник товара в сетевой экономике не в силах просто, дешево и быстро избавиться от конкурентов, поскольку тиражирование и доставка продукции в сроки, доступные электронным способам, практически сводят на нет «исключительность», располагающуюся на первом месте списка постулатов рынка. С другой стороны, в связи с тем, что тиражирование «цифровой» продукции приближается к нулю, «состязательность» также теряет смысл в сетевой экономике, где конкурентные различия между продавцами по затратам на реализацию и сервисное обеспечение заказов нивелируются с ростом количества последних. Этот факт мы исследовали также в одной из наших последних статей относительно влияния цифровых платформ на потребительские рынки и конкурентное право ^[28]. Вместе с тем, казалось бы, противоречащее этим обстоятельствам утверждение о том, что «коды», обозначенные выше, соперничают, сводится (по мысли тех исследователей, которые эту идею поддерживают) к тому, что соперничество товаров в такой парадигме означает, что потребление этих товаров одним потребителем препятствует одновременному потреблению одной и той же вещи другим. Так, материальные вещи соперничают, например, два человека редко читают одну и ту же книгу одновременно, поскольку ее физическая форма не позволяет делиться. Конечно, два человека не носят один и тот же предмет (модной) одежды одновременно. Напротив, несколько потребителей могут потреблять неконкурентоспособные товары одновременно – например, люди часто смотрят DVD-диски вместе (что фактически превращает их в неконкурирующие товары и подтверждает нашу мысль о том, что «состязательность» в сетевой экономике теряет смысл). Такие товары относятся к категории нематериальных вещей. Но эти примеры могут иллюстрировать и иной подход, который стирает обозначенные границы: родитель может читать книгу ребенку, а семейная пара может смотреть свои DVD-диски отдельно (на своих ПК). Точно так же, хотя можно сделать ксерокопию всей книги, копирование и распространение DVD-диска намного проще и экономичнее. В то время, как костюм или платье, существующие в физическом мире, явно соперничают, легко изготовить и «поддельную» копию как DVD-диска, так и костюма (платья). Эти примеры демонстрируют, очевидно, одно – становящиеся неконкурирующими таким образом товары имеют в качестве общей черты то, что все они являются информационными и существуют в информационной среде (сети Интернет), будучи виртуальными (цифровыми) ^[29].

Кроме того, такие коды постоянны (persistent), в отличие от программного обеспечения, работающего на чьем-либо компьютере, они не исчезают, когда пользователь выключает компьютер, и он не работает на каком-либо одном компьютере. Например, учетная запись пользователя и его персонаж доступны с ноутбука, рабочего стола или из локальной библиотеки. Когда пользователь выключает свой ноутбук, информация в этой учетной записи не перестает существовать, а сохраняется на серверах виртуальной среды. Но постоянны и многие объекты физического мира, к примеру - статуи, находящиеся в центре какого-нибудь города.

Такие коды также взаимосвязаны (they are interconnected): другие люди могут взаимодействовать с ними. Например, хотя один человек (пользователь игры) может контролировать и управлять каким-либо кодом, имеющим ценность, допустим, мощным виртуальным мечом в компьютерной игре, другие также могут испытывать его действие на себе и даже иметь к нему доступ с разрешения владельца, в этом заключатся ценность такого меча для других людей (пользователей игры). Но субъекты (люди) в реальном мире также естественным образом взаимосвязаны – испытывают на себе воздействие и поступают по законам физики, видят одно и то же (воспринимать, правда, могут по-разному) и так далее.

Именно такой код, по мнению Дж. Фэарфилда, в совокупности обозначенных черт и можно назвать виртуальной собственностью, определяемой как конкурирующий (соперничающий), постоянный и позволяющий взаимодействовать (быть связанными в сети Интернет) код, который имитирует характеристики реального мира [26. P. 1047 et seq.].

Однако, полагаем, предлагаемое определение является довольно широким и открытым и необходимо продолжать искать дополнительные квалификации, которые будут способствовать определению того, какие ресурсы будут подпадать под категорию виртуальных активов, поскольку независимо от того, признает право новые объекты и определяет ли их правовую природу, они есть и продолжают развиваться. Сейчас их правовой режим (статус), например, в России разнится в правоприменении и в доктрине и понимается как «иное имущество» в гражданско-правовом смысле (напр., уже упоминавшаяся выше криптовалюта), как объект права интеллектуальной собственности в контексте способов осуществления исключительного права на товарный знак для индивидуализации товаров, работ или услуг (напр., доменное имя [30. С. 34-41]), как база данных или объект права интеллектуальной собственности (напр., аккаунт в соцсети [31. С. 74-77]), как объект, по поводу которого заключается договор возмездного оказания услуг или лицензионный (как элемент и механизм института интеллектуальной собственности) договор (напр., для урегулирования отношений между организатором и пользователем онлайн-игр [32. С. 38-45]) и др., либо вовсе исключается из сферы правового регулирования судами по причине того, что виртуальный мир, например, является всего лишь игрой согласно ст. 162 и гл. 58 ГК РФ (об играх и пари) ^{[33; 34. С. 45-59]}.

Насколько это правильно в случае онлайн-игр? В нашем представлении есть как доводы «за» реализуемый подход (например, почему нужно защищать игроков больше, чем это делается скажем, в случае заключения двумя лицами договора о выплате проигравшей стороной выигравшей стороне разницы в биржевой цене акций конкретной корпорации через двухмесячный период - одному из них, если курс акций упадет, другому - если повысится, однако разницу выигравшая сторона не получила, а обратившись в суд, не получила и защиты ^[35]), так и «против» (ведь иногда игроки являются также лицами, которые в других отношениях - с более сильной стороной, например, с ритейлерами, закон признает слабой стороной и защищает как таковых) действительно нуждаются в повышенной защите. Что предлагается взамен? Например, изменить Закон РФ «О защите прав потребителей» ^[36], дополнив его положениями, касающимися участников интернет-сервисов - владельцев и пользователей онлайн-игр ^[37]. В отношении других названных объектов по опросам юристов - коллег автора настоящей статьи и ^[38] предлагается регулировать право собственности на виртуальные объекты в полном объеме, например, внеся понятие «виртуальная собственность» в перечень гражданских прав (ст. 128 ГК РФ), либо приняв специальный закон (для учета особенностей и различий объектов, охватываемых понятием «виртуальная собственность») или Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации (по аналогии с недавним Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 4 марта 2021 г. № 2 г. «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» ^[39]).

Как решается вопрос правовой регламентации виртуальной собственности за рубежом? Считается, что, когда развивается новый рынок, быстро развивается и соответствующее регулирование. Однако, в случае онлайн-игр их рынок и виртуальные миры существует уже долгое время, но законы большинства стран мало что говорят о правах виртуальной собственности. Тем не менее в доктрине, которая иногда применяется пользователями игр, например, в судах США в обоснование своей позиции используют ряд имеющихся теорий, обосновывающих необходимость применения концепции имущественных прав к объектам виртуальной собственности, как минимум, в виртуальных мирах. Это трудовая теория собственности (присвоения) Дж.Локка (Lockean labor theory) ^[40], теория личности Маргарет Джейн Радин (Margaret Jane Radin personhood theory) ^[41] и теории утилитаризма - теория сдерживания негативного поведения (theory of deterrence of negative behavior) [26. P. 1084–86, 1101-02] и теория экономической эффективности (theory of economic efficiency) [42. P. 307-08].

Дж. Локк, задавшись в своем трактате “Второй трактак о правительстве” вопросом, на каком правовом основании человек может владеть частью мира, если весь мир был отдан Богом всему человечеству, ответил, что люди вправе владеть плодами своего труда, поскольку в итоге труда человека объект (предмет), над которым была проведена работа, преобразуется и становится собственностью этого человека. Однако Локк указывал, что присвоить собственность подобным образом можно только, если выполняется «оговорка Локка», согласно которой «... достаточно и не менее хорошего, оставленного общим для других» ^{[40; 43. С. 7-13]}. Применение теории Локка к виртуальной собственности является простым: поскольку пользователи онлайн-игр применяют свой труд, мастерство и время в виртуальных мирах, чтобы приобрести виртуальные активы (virtual assets), они заслуживают права собственности на эти активы. Пользователи, которые на протяжении многих лет собирали виртуальные богатства через сделки с другими пользователями, должны иметь какую-то защиту, если, скажем, соперник взламывает затем их счета и крадет их богатства. Подобным образом и пользователь, который посвятил много времени тому, чтобы стать опытным и знаменитым мастером виртуального мира, заслуживает безопасности от того, чтобы разработчик в одностороннем порядке не удалил его творения из этого мира ^[44]. Эту теорию пробовали применить в суде в первом американском деле по этому вопросу истцы, которые продавали игровое имущество, настаивая на том, что они продавали время и усилия, необходимые для его (игрового имущества) получения. Этот аргумент был отклонен судом, но окончательное решение не было вынесено, поскольку у истцов закончились деньги [45. P. 95-106].

Альтернативное обоснование прав виртуальной собственности коренится в теории личности Маргарет Джейн Радин 1982 г., высказанной в ее статье «Собственность и личность». Теория фокусируется на отношениях между объектами и индивидами, а также на влиянии, которое такие отношения должны оказывать на права собственности. Для Дж. Радин собственность может быть классифицирована в континууме между двумя полюсами, где на одном конце находится “личная” собственность (“personal” property) - собственность, которая в некотором смысле слилась с индивидом и, как следствие, имеет ценность для него за пределами ее денежной стоимости, как, например, дом, обручальное кольцо, собственное тело. На другом конце континуума находится “взаимозаменяемая” собственность (“fungible” property) – типичный пример - деньги, так как люди не имеют личных привязанностей к конкретным банкнотам или монетам. При этом сами по себе различные объекты не являются личными или взаимозаменяемыми, так, если для часовщика часы могут быть взаимозаменяемым имуществом, готовым к продаже, то для какой-либо семьи какие-либо часы могут оказаться драгоценной семейной реликвией. В этом смысле, если теория Локка, возможно, предоставила часовщику права собственности из-за вложенного им труда, теория личности не признает никаких дополнительных прав, если у изготовителя нет привязанности к часам. В этом смысле суть теории личности в том, что она рекомендует обеспечивать большую защиту личной собственности: чем больше человек привязан к какой-либо собственности, тем больше прав должен предоставлять ему закон.

Аргументы в пользу применения теории личности к собственности в виртуальных мирах, естественно, сосредоточены на привязанности пользователя к своему аватару. Пользователи часто проводят значительное количество времени, входя в систему в качестве своего аватара, и кажется неизбежным, что какое-то чувство собственного «я» становится связанным с аватаром и его приобретениями (avatar and its acquisitions). Пользователи могут развивать личные отношения со своими аватарами, потому что они позволяют пользователям выходить за рамки своей реальной идентичности и изображать более идеальное «я» (пользователь может создать аватар в соответствии со своими пожеланиями, если он, например, невысокого роста, аватар может быть высоким; использовать аватар для выполнения трюков, выходящих за рамки возможностей пользователя в реальной жизни, таких как полет или использование магических способностей и т.д.).

В этом формате автор данной теории даже считает, что личная собственность должна стать “рыночно неотчуждаемой”, например, в примере с часами - семейной реликвией, они бесценны для своего владельца, и владелец не должен иметь возможности продать их, даже за любую неограниченную сумму денег.

Примеры такой ценности аватара и последствий привязанности к своему аватару, а равно выводов о мыслях, чувствах, стремлениях пользователей аватаров, которых можно уничтожить путем удаления аккаунта пользователя, например, из игры или информационной системы, в которой он функционирует, уже описан в научно-фантастической литературе, например, в рассказе американского писателя-фантаста, физика по образованию Пола Андерсена «Зовите меня Джо» (1957) ^{[46; 47]} и экранизирован, например, в фильме «Аватар» (2009, США, Великобритания, URL: https://www.kinopoisk.ru/film/251733/ (дата обращения: 30.05.2021)). В таком случае уместно, по нашему мнению, также (по аналогии с вопросом о правосубъектности искусственного интеллекта ^[48]) ставить вопрос о правосубъектности аватара, его убийстве (в случае отключения компанией – разработчиком онлайн-игры пользователя, имеющего игровые предметы на круглую сумму в пересчете на средство расчета и платежа, используемое в той или иной стране (юрисдикции)).

Показательно в этом смысле дело г-на Чжо (Mr. Zhao) ^{[42; 49. С. 240-249]}, онлайн-геймера из Чэнду (Китай), который сколотил свое «состояние» (“fortune”) и обрел свое «снаряжение» (“equipment”) в онлайн-компьютерной игре The Legend of Mir, внезапно исчезнувшей из он-лайна в декабре 2003 г. Дело в том, что в целях накопления своей виртуальной собственности, он израсходовал большую сумму денег. Поэтому он нанял человека для круглосуточного тестирования игры в течение трех месяцев и платил ему 1500 юаней (181 доллар США) каждый месяц. Ранее он также потратил несколько тысяч юаней на покупку первоклассного оборудования для игры. После инцидента (исчезновения игры) г-н Чжао позвонил оператору игры в Шанхае, Shanda Networking, чтобы навести справки, но не получил удовлетворительного ответа. Представитель Шанда сказал: «Это ошибка вашего игрока, а не нашей компании.» Выслушав этот ответ, г-н Чжао обратился за помощью к г-ну Хэ Джиалин (He Jialin), юристу юридической компании Chengdu Hetai Law Firm. Проанализировав ситуацию, юрист пришел к выводу, что суд, вероятно, не примет иск. Даже если бы он его принял, решение все равно принять было бы трудно, потому что нет четкой правовой основы для такого рода дел. Поэтому г-ну Чжао пришлось пожаловаться в Ассоциацию потребителей провинции Сычуань. Дело не было решено.

С другой стороны, можно привести пример с еще одним случаем, произошедшим в феврале 2003 г. с онлайн-геймером Ли Хунчэнем (Li Hongchen), который обнаружил, что все снаряжение (equipment), которым он владел в онлайн-игре Hongyue (известной также как Red Moon), было разграблено. Он возбудил дело против оператора игры – Beijing Arctic Ice Technology Development Co Ltd. Народный суд округа Чаоян Пекина (Chaoyang District People's Court of Beijing) принял это дело к рассмотрению. 18 декабря 2004 г. суд первой инстанции постановил, что нарушение прав истца ответчиком на виртуальную собственность является незаконным, поэтому оператор игры должен восстановить утраченные игроком объекты (items) в течение семи дней после вступления решения в силу, поскольку в “реальной” жизни нет единого стандарта стоимости виртуальной собственности такого рода.

Эти и другие случаи (даже, если требования игрока были удовлетворены) послужили основанием к обращению 19 юристов из Чэнду, столицы юго-западной китайской провинции Сычуань, включая г-на Хэ, представить в Юридический комитет Всекитайского собрания народных представителей совместное обращение - предложение, призывающее к защите виртуальной собственности в Интернете.

Свое предложение они также обосновывали тем, что в законодательстве и судебной практике признание виртуальной собственности стало тенденцией. Так, в Республике Корея (РК), Гонконге и Тайване изданы необходимые законы и созданы прецеденты вынесения приговоров по уголовным делам о посягательствах на виртуальную собственность других лиц.

Соответствующий закон в РК предусматривал ранее, например, что независимо от сервисных компаний Интернета имущественной ценностью обладают все виртуальные персонажи и предметы. Поэтому между виртуальной собственностью и деньгами, депонированными в банке нет принципиальной разницы. Принятый в РК в 2019 г. Закон «О платежных услугах» ^[50], призванный объединить регулирование услуг, которые ранее регулировались отдельно, и обеспечить лицензирование и мониторинг платежных систем в едином законодательном акте, в ст. 2 закрепил понятие “in‑game asset” – игровой актив, означающее цифровое представление стоимости (any digital representation of value), которое:

(а) покупается (is purchased) или иным образом приобретается (otherwise acquired) лицом (называемым в этом определении игроком (game player));

(b) не деноминировано ни в какой валюте;

(c) выпускается как часть онлайн-игры; и

(d) используется игроком для оплаты или в обмен на виртуальные объекты (virtual objects) или услуги в онлайн-игре [51. С. 180-187].

Такой актив признается этим Законом цифровым платежным токеном ограниченного назначения (limited purpose digital payment token), то есть таким, который:

(а) не может быть возвращен его эмитенту, передан или продан в обмен на деньги; и

(b) может использоваться только для оплаты (for the payment of) или обмена на (in exchange for) виртуальные объекты, виртуальные услуги либо иные подобные вещи в онлайн-игре (any similar thing within), которые выступают ее частью или имеют к ней отношение (ст. 2 Закона 2019 г. РК).

В Тайване, когда речь идет о преступлениях мошенничества и кражи виртуальной собственности и учетных записей (в онлайн-играх), они должны быть квалифицированы в качестве «движимого имущества» (“movable property”) в виде «электромагнитных записей» (“electromagnetic records”), существующего на серверах, поэтому суды должны относиться к ним, как к частной собственности (they should be judged as part of one’s private property). Грабеж и посягательство на виртуальную собственности иных лиц надлежит рассматривать как преступление, которое влечет за собой наказание в виде лишения свободы на срок максимум до трех лет ^[52].

В настоящее время сообщается ^[53], что с 1 мая 2017 г. в материковом Китае действует правовое регулирование (URL: http://www.mcprc.gov.cn/whzx/bnsjdt/whscs/201612/t20161205_464422.html ^[53]), касающееся таких виртуальных объектов, как коробка-сюрприз (loot box) - виртуальное имущество, выпадающее с некоей долей вероятности после совершения ряда операций онлайн-игры.

Третий вид обоснований признания прав виртуальной собственности проистекает из утилитарных теорий (utilitarian theories), основывающихся на идеях философа XVIII в. И.Бентама [54. С. 8-12], согласно которым правильность или неправильность действия определяется исключительно его последствиями: предпочтительный образ действий тот, который создает наибольшее счастье для наибольшего числа людей, где «счастье» (“happiness”) - чистый баланс удовольствия и боли.

В этом формате сторонники признания прав виртуальной собственности обычно предлагают два утилитарных обоснования, одно из которых основано на теории сдерживания негативного поведения, другое - на повышении эффективности дальнейшего развития индустрии онлайн-игр в случае выбора в пользу правового регулирования виртуальной собственности с позиции института собственности.

Теория сдерживания утверждает, что более широкие права собственности потенциально подвергнут их правонарушителей уголовному преследованию или реальной ответственности, тем самым удерживая любых потенциальных преступников от действий и, таким образом, повышая социальную полезность. Так, например, в январе 2012 г. Верховный суд Нидерландов оставил в силе обвинительный приговор по обвинению в краже двух молодых людей, которые ограбили одноклассника, похитив принадлежащие ему в онлайн-игре виртуальные предметы (virtual items), угрожая ему ножом в реальном мире ^{[55; 44. P. 251]}. Это решение может свидетельствовать и в пользу предыдущей теории, так как в решении подчеркивается значимость для потерпевших их активов, накопленных в игре. Такой же подход прослеживается и в решениях множества случаев “виртуальных” краж и грабежей на Тайване и в Южной Корее (к 2008 г. таких дел было рассмотрено более 350), постепенно в Китае (напр., рассмотренное выше решение по делу Ли Хунчэня), где полиция серьезно относится к ним как к реальным преступлениям, так как там действуют правовые режимы для работы с виртуальной собственностью, предоставляющие игрокам реальные права на виртуальные товары ^{[26; 45]}. Сила такого регулирующего воздействия, однако, нивелируется тем, что власти реального мира многих стран часто отказываются расследовать любые заявления о краже или мошенничестве в виртуальном мире, исходя из того, что ничего не стоит делать до тех пор, пока не потеряется что-либо ценное в глазах закона ^[56]. Так, в 2008 г. житель Миннесоты (США) Джефф Луурс (Geoff Luurs) вошел в свою учетную запись виртуального мира Final Fantasy XI и обнаружил, что виртуальные товары (virtual goods) и аватар (avatar), над получением и усовершенствованием которых он трудился 4 года, исчезли - были удалены или проданы третьей стороной, которая использовала информацию учетной записи Луурса. Луурс оценил убыток почти в 4 тыс. долл. Однако, когда он обратился в полицию, последняя отказалась расследовать это дело, утверждая, что все украденное было “лишено денежной ценности” (anything stolen was “devoid of monetary value”) и что, следовательно, не было никакого преступления, которое следовало бы расследовать. Это представление, вероятно, имеет корни также в глубоко укоренившемся в сознании многих юристов, компаний и др. представлении sine poena sine lege. Очевидно, что, если и когда закон признает права собственности на виртуальные объекты и аватары, вор может быть привлечен к гражданской ответственности или даже осужден за преступление, следовательно, страх ответственности или наказания способен отпугивать потенциальных воров и давать пользователям уверенность в безопасности и душевное спокойствие, которые с утилитарной точки зрения увеличивали бы общее социальное благо.

С позиции теории экономической эффективности сторонники утилитарных обоснований виртуальной собственности утверждают, что признание прав виртуальной собственности увеличит инвестиции в виртуальные миры и будет способствовать повышению экономической эффективности этой индустрии и экономики в целом, так как расширение прав приводит к большей определенности: как определенность в правах вещественной собственности делает передачу недвижимости более эффективной, так и определенность, обеспечиваемая виртуальными правами собственности, сделает более эффективными операции с виртуальными активами. Ведь согласно идеям экономического анализа права собственности с позиции трансакционных издержек и ее спецификации (размывания) от объема права собственности зависит размер издержек и вознаграждений, которые смогут получить за свои действия экономические агенты [57. С. 90-96]. Так, пользователи онлайн-игр и внешние инвесторы с большей вероятностью будут инвестировать в виртуальные миры, если они будут уверены в правовом статусе и ценности виртуального контента, исходя из следующего постулата экономического анализа права собственности, согласно которому проведение реструктуризации прав собственности приводит к изменению системы стимулов в экономике, - ответом на эти изменения станет обновленное поведение экономических агентов: увеличатся инвестиции, что повысит благосостояние как пользователей, так и разработчиков игр, позволяя последним улучшать и продлевать срок службы виртуальных миров, а первым получать удовольствие от жизни и деньги. Инвестиции также будут стимулировать инновации, приводя к полезным технологическим достижениям и развитию новых ресурсов и рынков. Тогда как правовая неопределенность сводит все указанные эффекты на нет.

Одновременно с этим стоит указать, что выводы исследователей вопроса виртуальной собственности в пользу большей приемлемости практикуемого сейчас договорно-правового подхода к регулированию таких отношений лицензионными соглашениями разработчиков онлайн-игр с конечными пользователями (End User License Agreements, EULAs) ^[44] не учитывают алчность разработчиков таких игр против счастья большинства (напр., в теории, основанной на представлениях И.Бентама), связь личности с аккаунтом и иные подобные факторы, которые, безусловно, нужно учитывать. Так, например, мысль о распространении на отношениях из таких игр норм законодательства о защите потребителей, конечно, лучше, чем ничего, вместе с тем, блокирование аккаунтов пользователей (по аналогии с блокировкой аккаунта, действующего на момент блокировки Президента США Д.Трампа компанией Twitter без какого-либо судебного решения ^[58]) незаконно и не может быть обосновано никакими соображениями. Хотя и высказываются доводы в поддержку такого подхода соцсетей с учетом таких фактов, что в момент начала пользования сервисом пользователь соглашается с пользовательским соглашением, в котором оговариваются ситуации, когда это сотрудничество может быть прекращено ^[58]; что социальная сеть является сервисом, не имеющим обязанности сотрудничать с абсолютно любым пользователем при каком угодно его поведении (отмечается, что Д.Трамп был заблокирован за призывы к насилию) и другие подобные. Эти доводы нашли подтверждение на законодательном уровне в ЕС: в конце апреля 2021 г. Парламент ЕС принял акт, обязывающий интернет-компании удалять или отключать(в течение часа после уведомления национальных властей) контент, помеченный как террористический. Такие уведомления действительны на всей территории ЕС без предварительного судебного разбирательства (курсив – авт.), а правительства смогут налагать штрафы на фирмы, которые откажутся подчиняться ^[59]. Из таких обоснований выходит, что пользовательское соглашение – это диктат крупных компаний (табл. 1), именно с ним и надо бороться, гарантируя сохранность полученного пользователем в виде виртуальной собственности в игре.

Табл. 1. Сравнение положений соглашений разработчиков онлайн-игр с конечными пользователями

Источник: ^[61]

Сходная ситуация диктата со стороны копаний, предлагающих пользователям создать: аккаунт в социальных сетях (social media accounts) Facebook, Twitter, Instagram,LinkedIn; аккаунт в сетях компании Goggle (Google-owned accounts) YouTube, Google Account; аккаунт, дающий право совершать финансовые операции и получать доступ к данным (financial & data accounts) PayPal, iTunes и iCloud, вытекает из условий предоставления услуг пользователям этими компаниями, то есть их Terms of Service. В чем проблема? В базовом непонимании большинством пользователей, соглашающихся с условиями оказания им такими компаниями предлагаемых ими услуг, вопроса принадлежности собственности (ownership) на создаваемый ими аккаунт и последствий этого факта ^{[62; 63; 64]}.

Проиллюстрировать сказанное можно следующими примерами.

Первый пример ^[63] – это дело Бенджамина Стассена (Benjamin Stassen). Бенджамин Стассен покончил с собой в конце 2010 г., не оставив записки. Как личные представители его имущества (personal representatives of his estate), его родители искали доступ к его онлайн-записям, чтобы выяснить, почему он покончил с собой. Они обратились к компаниям Google и Facebook с просьбой предоставить пароли их сына, чтобы они могли получить доступ к его электронной почте G-Mail и учетным записям Google и Facebook. Обе компании отказались, сославшись на конфиденциальность таких сведений (on the grounds of privacy).

В чем причина? Одна из причин в том, что большинство поставщиков онлайн-услуг связывают пользователей своими условиями ведения бизнеса: практически все веб-сайты, включая сайты социальных сетей, требуют от пользователей согласия с юридически обязательными условиями предоставления услуг (legally binding terms of service, ToS) и политикой конфиденциальности (privacy policies).

Так, согласно политике компании Facebook ^{[64; 65]} можно:

- превратить страницу в «мемориальную», увековечить ее для поддержания памяти о человеке в сердцах родных и близких (to have the page memorialized),

- удалить учетную запись Facebook навсегда (to have the page permanently deleted),

- применить опцию «наследственный контакт» для управления страницей пользователя после его смерти (implement a ‘legacy contact’ who can manage the page after death), но нельзя получить к ней доступ.

Самая интересная опция последняя.

«Наследственный контакт» - это лицо, которое выбирает сам пользователь для поддержания своей учетной записи после того, как она увековечена. Лицо, выбранное в качестве legacy contact вправе:

- написать закрепленный пост для профиля, например, чтобы поделиться заключительным сообщением от имени умершего пользователя или предоставить информацию о поминальной службе;

- обновить фотографию профиля;

- запросить удаление этой учетной записи;

- загрузить копию всего того, чем пользователь поделился на Facebook, если у пользователя включена эта функция.

В будущем компанией могут быть добавлены дополнительные возможности для legacy contact.

Legacy contact не вправе:

- войти в учетную запись пользователя;

- читать его сообщения;

- удалить друзей или создавать новые запросы на добавление друзей.

Таким образом, исходя из политики Facebook, о которой известно заранее, даже, если бы родители были названы Б.Стассеном его legacy contact, они не могли быть прочесть его сообщения, смогли бы только скачать загруженный контент, если бы их сыном была выбрана соответствующая опция.

Если говорить о компании Google, то сходным образом пользователь учетной записи может выбрать «неактивного менеджера учетной записи» (‘inactive account manager’), которому будет передано право собственности (ownership) и контроль над неактивной учетной записью после смерти пользователя. Такой менеджер может закрыть учетную запись (have the account closed), что также приведет к закрытию всех дополнительных учетных записей, принадлежащих Google, связанных с этим пользователем ^[64], поскольку Google говорит, что пользователи владеют своими данными и доступ к ним важен, поэтому без выбора этой опции компания Google может предоставить исполнителям копии электронных писем из учетной записи G-Mail, но также не разрешит доступ к учетной записи умершего пользователя ^[63].

Хотя родители Б.Стассена получили постановление суда, обязывающее Google и Facebook предоставить им доступ к записям их сына, Google выполнил решение суда, а Facebook, хотя постановление суда освободило его от обязанности соблюдать конфиденциальность, продолжила придерживаться своей политики, запрещающей личным представителям доступ к учетным записям, так и не разрешив (по данным на 2013 г. ^[63]) Стассенам доступ к учетной записи их сына.

Второй пример ^[62] – личный опыт пользователя электронной почты Yahoo, учетная запись которого была отключена без видимой причины. Этот пользователь - фрилансер, для которого его учетная запись электронной почты – элемент профессии, но кроме того, как и у любого человека электронная почта сейчас – это много личного: шутки, которые его брат прислал за несколько недель до своей смерти; электронные письма от друзей, которых он не видел годами; любовные письма от жены. Как решалась эта ситуация? За семь недель, прошедших с момента закрытия учетной записи, пользователь провел около 12 часов в режиме ожидания в службе поддержки клиентов Yahoo (далее – Служба поддержки) и переписывался с компанией по крайней мере 15 раз, параллельно, опасаясь нарушения безопасности из-за возможного взлома ящика этой почты, он сменил пароли ко всем своим другим онлайн-аккаунтам, заказал новые кредитные карты и попросил агентство кредитной отчетности Equifax поставить его статус на «предупреждение о мошенничестве» (“fraud alert”). После двух недель звонков и переписки по электронной почте в Службу поддержки он получил сообщение в своей учетной записи Gmail, в котором сообщалось, что его учетная запись была отключена за нарушение Условий обслуживания Yahoo (account had been disabled for violating Yahoo’s Terms of Service). В письме не указывалось, какие условия нарушил пользователь, просто говорилось, что Yahoo по своему собственному усмотрению может прекратить действие пароля, учетной записи (или любой ее части) пользователя или использование Сервиса, а также удалить любой контент в рамках Сервиса по любой причине (may terminate your password, account (or any part thereof) or use of the Service, and remove and discard any content within the Service, for any reason). Возможно ли знать об этом заранее? Да, конечно [66. P. 1-13]. Многие же предпочитают не читать условия получения сервиса, просто ставя галочку в нужном месте для регистрации аккаунта, ведь все равно для регистрации условия, какими бы они не были, нужно принять. Это проблемы сервиса или пользователя? Проблема обеих сторон, по нашему мнению. С тех пор пользователь во втором примере пришел к выводу, что его проблема - не проблема в угрозе безопасности, а вопрос принадлежности собственности. Действительно, условия предоставления компанией Yahoo услуг являются гибкими в части определения нарушений и включают согласие пользователя не отправлять, не делиться и не публиковать контент, который является «незаконным, вредным, угрожающим, нарушающим чьи-либо права, оскорбительным, вредоносным, дискредитирующим, вульгарным, непристойным, клеветническим, посягающим на частную жизнь другого человека, ненавистническим, нежелательным по мотивам расы, этнической принадлежности или по иным соображениям» (“unlawful, harmful, threatening, abusive, harassing, tortious, defamatory, vulgar, obscene, libelous, invasive of another’s privacy, hateful, or racially, ethnically, or otherwise objectionable”) ^[62]. В этой связи отмечается ^[62], что в действительности федеральный закон [США – авт.] предоставляет поставщикам услуг электронной почты неограниченную свободу действий по закрытию учетных записей по любой причине, по которой они хотят. Дело в том, что учетная запись электронной почты в сети Интернет - это облачный сервис [67. C. 320-324], который может заблокировать активы (assets) любого пользователя; они могут быть активами пользователя с точки зрения законного владения (they may still be users assets from a matter of legal ownership), но если у пользователя нет доступа к ним, это вопрос факта. Во-первых, вспомним подход английского права – «Право там, где есть защита»; во-вторых, примеры того, как при коллизии вещных и обязательственных прав приоритет отдается обязательственным, например, согласно ст. 2103 ГК Франции не получивший покупной цены продавец имущества имеет преимущество требования выплат перед залогодателем этого имущества [68. С. 312]. Поскольку Yahoo не активировала повторно учетную запись рассматриваемого пользователя, он попросил у компании разрешения загрузить свои старые электронные письма и контакты. Представитель службы поддержки клиентов пообещал ответить, но ответа так и не последовало. Отметим, что позиция Google (как и Microsoft) в этом вопросе такова: если работа Сервиса будет прекращена, Сервис предоставит пользователю разумное предварительное уведомление и возможность получить информацию из этого Сервиса, где это разумно возможно. То есть действует усмотрение компании, предоставляющей услуги. Нужно отметить, что несколько недель спустя от начала разбирательства пользователь все-таки увидел предупреждение, которое компания Yahoo отправила в его учетную запись AOL, которой он редко пользовался, вопрос почему Yahoo не отправила это предупреждение на его адрес Yahoo до блокировки аккаунта, так и остался без ответа. Попутно нельзя не отметить, что, прибегни данный пользователь к платным услугам электронной почты (напр., PolarisMail взимает 1 доллар в месяц за базовую учетную запись с 25 ГБ памяти и 2 доллара в месяц за дополнительные функции; GoDaddy взимает 3,99 доллара в месяц за 5 ГБ памяти; Rackspace взимает 2 доллара в месяц за 25 ГБ памяти), он мог бы получать доступ к старым письмам после отключения учетной записи пользователя ^[62]. Как не вспомнить поговорку «Скупой платит дважды».

Кому же принадлежат аккаунты? Рассмотрим на примере аккаунтов Google. Компания Google предоставляет возможность согласно описанному алгоритму ^[69] передать право собственности (transfer ownership) другому пользователю Google, имеющему соответствующий аккаунт Google на следующие продукты:

- Google Ads (сервис контекстной рекламы, предоставляющий удобный интерфейс и множество инструментов для создания эффективных рекламных сообщений),

- Google Analytics (сервис для создания детальной статистики посетителей веб-сайтов),

- Google Merchant Center (платформа, где хранится информация о товарах, которые продает розничный бизнес в онлайн- и офлайн-магазинах).

Нельзя передать то, чего у тебя нет, следовательно, у пользователей этих продуктов есть такое право, как ownership. Что оно из себя представляет?

В отношении материальных объектов (corporeal or tangible objects) это право, дающее субъекту абсолютные правомочия на вещь (материальный объект), внешний по отношению к лицам, осуществляющим право собственности на нее, и контролируемый тем субъектом права, для которого он полезен и ценен [70. C. 154-158].

В отношении нематериальных объектов (intangible objects) это право (в данном контексте), дающее субъекту набор юридически закрепленных правомочий (legally enforceable rights) на воспроизведение содержащегося в аккаунте контента ^[71]. Тут стоит обратить внимание на определение intangibleproperty, данное Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) в опубликованном ею Финальном отчете 2015 г. «Результаты согласования трансфертного ценообразования с созданием стоимости», содержащем изменения в Руководящих принципах ОЭСР по трансфертному ценообразованию, направленные на приведение результатов трансфертного ценообразования в соответствие с созданием стоимости ^[72]. В докладе говорится, что термин «нематериальный» (‘intangible’) предназначен для обозначения чего-то, что не является физическим активом или финансовым активом, и что может принадлежать или находиться под контролем для использования в коммерческой деятельности (курсив – авт., something which is …being owned or controlled for use in commercial activities) и использование или передача чего была бы компенсирована (and whose use or transfer would be compensated), если бы это произошло в сделке между независимыми сторонами в сопоставимых обстоятельствах (п. 6.6 раздела А).

Тогда как лицензионные требования Instagram прямо указывают пользователю: «Вы несете ответственность за любые действия, совершаемые под вашим аккаунтом, и соглашаетесь, что не будете продавать, передавать, предоставлять по лицензии или уступать свой аккаунт, подписчиков, имя пользователя и любые права на ваш аккаунт» ^{[73; 74]}.

Таким образом, из приведенных примеров, возможностей и определений можно сделать ряд выводов. Возможность передать право собственности дается компаниями (на примере компании Google) только в отношении аккаунтов, предназначенных для бизнеса. Тогда как личные аккаунты остальных, создаваемые ими для иных (личных) целей, даже если в момент создания аккаунта и позднее такие цели создателями аккаунтов напрямую не осознаются, такого качества лишены. С таким подходом, представляется, трудно не согласиться, ведь у нас не возникает мысли о том, что аккаунт для поездок в такси (Yandex.Go, Uber и др.) принадлежат нам, мы просто вызываем такси и едем. Нам также не приходит в голову провозгласить или требовать признания своего права собственности на ножницы парикмахера в парикмахерской, мы получаем услугу и идем домой.

Заблуждение в отношении наших прав на аккаунты в социальных сетях и пр. для личных нужд, связано, вероятно, с тем, что пользователи выкладывают свои фотографии, видео, делятся мыслями, идеями (напр., в блогах), подробностями своей личной жизни и др. и потому считают, что имеют права не только на свой контент, но и на «место» (страница в соцсети, аккаунт), где он размещен. Но ведь пользователь не платит за пользование предоставляемым названными и иными компаниями (по преимуществу иностранными, что также вероятно не вполне осознается многими пользователями) сервисом и «пространством», хотя есть и платные сервисы (напр., почты и др.). И права, скорее всего, Гендиректор InfoWatch Н.Касперская, говорящая, что пользователь «отпустил свои данные в информационное пространство, и утекло все, что он там написал», потому логично, что «большие данные россиян» должны принадлежать государству [75. С. 54-60]. Так ли? Не рассматривая последний из вопросов, подчеркнем, что хорошо, когда данные размещаются на российских аккаунтах, но кто будет ими обладать, в случае их размещения в иностранных аккаунтах, страницах и пр.? Почему пользователи не задумываются об этом и других вещах, проходя регистрацию аккаунтов, давая согласие с политиками тех или иных компаний (по преимуществу иностранных), а начинают жаловаться позже, когда что-то идет не так, как они того желают? В этом смысле нужно задуматься и о находящемся в разработке законопроекте «О регулировании общедоступных данных» ^[76]. Поэтому еще один из выводов из ситуаций такого рода, как описанные выше, - в цифровом обществе люди должны быть разумными и ответственными, они должны учиться разбираться в нововведениях, реализуя всю полноту возможностей, предоставляемых им различными компаниями, осознанно работать со своими аккаунтами, не полагаясь на «авось», а исходя, в первую очередь, из здравого смысла.

Таким образом, можно заключить следующее.

1. Выявлено, что правовая доктрина ряда стран на пути разграничения характеристик материальных и нематериальных, виртуальных объектов (напр., криптовалюта, игровые объекты, аккаунты) пришла к признанию факта наличия и правового статуса виртуальной собственности (Гонконг, ЕС, РК, РФ, Тайвань), квалифицируя ее по сути - аналогом цифровых информации и контента; юридически – движимым (Тайвань) или иным (РФ) имуществом либо имущественными (ЕСПЧ) или утилитарными (обязательственными) цифровыми (РФ) правами; экономически – виртуальными (финансовыми, в виде будущих доходов) и материальными (в виде коммерческих связей, доменных имен и проч.) активами (ЕСПЧ, РФ).

2. Продемонстрированы позиции как сторонников применения концепции имущественных прав к объектам виртуальной собственности в виртуальных мирах онлайн-игр, основывающиеся на использовании имеющихся трудовой теории собственности (присвоения), теории личности и теорий утилитаризма - теории сдерживания негативного поведения и теории экономической эффективности, так и судов при вынесении решений по признанию незаконным нарушение прав онлайн-геймеров на виртуальную собственность или удалению аккаунтов.

3. Установлено, что большинство поставщиков онлайн-услуг связывают пользователей своими условиями ведения бизнеса, требуя от пользователей согласия с юридически обязательными условиями предоставления услуг и политикой конфиденциальности, и, что владельцем и собственником учетных записей, аккаунтов в социальных сетях, сетях компании, дающие пользователям право получать доступ к данным и размещенной на них информации или совершать финансовые операции, являются учредители соответствующих компаний (компании), которые готовы передать права собственности только в отношении аккаунтов, предназначенных для бизнеса, а создаваемые для иных целей личные аккаунты такой возможности лишены.