Примечания как прием законодательной техники и их значение для регламентации института судимости

Малимонова Мария Андреевна аспирант, кафедра уголовного права, ФГАОУ ВО "Волгоградский государственный университет". 400062, Россия, Волгоградская область, г. Волгоград, пр-т Университетский, 100 Malimonova Mariya Andreevna Postgraduate student, the department of Criminal Law, Volgograd State University 400062, Russia, Volgogradskaya oblast', g. Volgograd, pr-t Universitetskii, 100 malimonova@volsu.ru

В юридической науке взгляд на примечания как неотъемлемый компонент законодательной техники весьма неоднозначен. Правоведы по-разному представляют себе его сущность, соотношение со структурными частями нормативного акта, определяют разновидности примечаний и т.д. Однако разрешение этих проблемных аспектов понимания примечаний имеет определяющее значение, поскольку выявление правильной позиции, с которой стоит смотреть на примечания, позволит исследовать особенности их использования при регламентации института судимости, судить о встречающихся в этой области недостатках и предлагать пути их устранения.

Слово «примечание» в русском языке означает буквально «дополнительная заметка, объяснение к тексту» ^{[1, c. 483]}. При этом, фиксируя вытекающие из данного толкования признаки «сопроводительный характер», «уточнение уже существующего положения», одни ученые склонны видеть в примечании специальный прием законодательной техники, а другие – ее средство. Так, С. Н. Болдырев, подчеркивая служебную роль примечания, позиционирует его как «специфический технико-юридический прием, с помощью которого уточняется смысл правовой нормы либо определяются пределы ее действия» ^{[2, с. 389-390]}. С. С. Тихонова также считает примечание нетипичным относительно самостоятельным технико-юридическим приемом конструирования нормативно-правовых предписаний, носящим «сопроводительный характер, специальное содержательное текстовое обособление какого-либо факта (вне системы рубрикации)» ^{[3, c. 69-70]}. В свою очередь К. К. Панько утверждает, что «примечания в праве функционируют прежде всего не как прием юридической техники, то есть внешняя форма выражения, а, скорее, как средство, к которому прибегает законодатель, чтобы уточнить, разъяснить или дополнить уже сформулированное правило» ^{[4, c. 66]}. По его мнению, «примечания являются совокупностью приспособлений законодателя к тому, чтобы расширить или углубить объем информации о правовой ситуации, на которую рассчитано действие определенной статьи (или части) конкретного закона» ^{[4, c. 66]}.

Из рассмотренных подходов к определению сущности примечания вырисовывается еще одна проблема, также имеющая отношение к установлению сущности рассматриваемого явления. Это вопрос о соотношении примечания к статье нормативного акта с правовой нормой. Так, отдельные представители уголовно-правовой науки считают примечания к статьям Особенной части УК РФ уголовно-правовыми нормами ^{[5, c. 11]}. Другие исходят из того, что примечания заключают в себе лишь часть нормы права ^{[6, c. 189]}. Согласно еще одной точке зрения рассматриваемое правовое явление – это нетипичное правовое предписание, находящееся вне правовой нормы ^{[7, c. 41]}. Другие высказывают мысль о том, что примечания служат аутентичным толкованием оценочных признаков, и потому они не нормативны ^{[8, c. 97]}.

Однако прежде, чем пытаться дать ответ на данный вопрос, его, как нам думается, следует немного скорректировать. Подобная корректировка необходима ввиду ошибочности отождествления права с формами его отражения. Следовательно, структурные элементы нормативного акта не могут рассматриваться ни как правовые нормы, ни как их составные части, ни как нетипичные правовые предписания. А значит, правильнее рассуждать о том, что именно может быть отражено в примечании, как то: правовая норма, часть правовой нормы, правовое предписание, не имеющее в своем составе каких-либо элементов, присущих норме права, либо информация, вообще не обладающая правовым характером. Ответ же на данный вопрос, как нам представляется, не может быть однозначным, поскольку примечания к статьям нормативного акта чрезвычайно разнообразны по своему содержанию.

Именно с учетом данного критерия А. И. Рарог и А. П. Войтович сочли возможным выделить следующие виды примечаний: «примечания-дефиниции; примечания, устанавливающие специальные виды освобождения от уголовной ответственности; примечания, определяющие количественные показатели оценочных признаков; примечания, ограничивающие сферу применения уголовно-правовых норм» ^{[9, с. 94]}. В сходной классификации примечаний, предложенной Л. Л. Кругликовым и О. Г. Соловьевым, обнаруживается еще один вид – «примечания, дополнительно регламентирующие и определяющие признаки» ^{[10, с. 39]}.

Многоступенчатую классификацию примечаний с учетом их функционального назначения предлагает К. К. Панько. Ученый прежде всего подразделяет примечания на три группы: 1) примечания-понятия; 2) примечания-исключения; 3) иные примечания. При этом к первой группе он относит примечания-дефиниции; примечания-разъяснения терминологии; примечания-размеры. Среди вторых называет примечания-освобождение от уголовной ответственности и примечания-запрет уголовной ответственности (неприменения норм уголовного права), а в число третьих включает примечания-процедуры; примечания-изъятия из исключения и примечания-отсылки ^{[11, с. 195-202]}.

Несмотря на разницу в приведенных суждениях, все они помогают нам «пролить свет» на интересующий нас вопрос.

Во-первых, среди примечаний к статьям УК РФ немало таких образований, которые не заключают в себе ни уголовно-правовых норм в целом, ни их составных частей, а лишь служат ключом к пониманию таких норм, без которых бессмысленны. Таковыми являются все примечания-понятия. Однако, несмотря на то, что они содержат в себе лишь результат толкования, неверно отрицать их нормативный характер, учитывая от кого данное толкование исходит. Известно, что законодатель, давая аутентическое толкование, какого-либо признака либо формулируя официальное определение предмета, явления или процесса, тем самым предписывает понимать соответствующее положение именно так, а не иначе. Поэтому можно утверждать о нормативности данного вида примечаний, которые заключают в себе нетипичные правовые предписания, являющиеся составной частью уголовного права.

Во-вторых, ни одно из примечаний, по крайней мере, содержащихся в действующем УК РФ, не может быть охарактеризовано как заключающее в себе логически завершенную уголовно-правовую норму. Как известно, логическая структура нормы права обязательно имеет три элемента: гипотезу (условие применения нормы), диспозицию (требуемое правило поведения) и санкцию (указание на конкретную меру принуждения в случае невыполнения правила, закрепленного в диспозиции). При этом, как подчеркивается в теории права, «структура нормы права – это абстрактная логическая формула, которая выражает внутренние, устойчивые отношения элементов нормы. Она может не совпадать с внешней формой ее изложения, в качестве которой выступает текст статьи нормативного акта» ^{[12, c. 295-296]}. Права и Т.В. Клёнова, говоря о том, что «при отсутствии хотя бы одной из трех указанных составных частей структуры все сообщенное в норме правило теряет логическую осмысленность и устойчивость, и механизм правового регулирования оказывается не обеспеченным нормой» ^{[13, с. 161]}. Примечание, будучи дополнением к другому структурному элементу нормативного акта – статьи УК РФ, закрепляющей уголовно-правовую норму, очевидно, не может содержать в себе все эти три элемента, поэтому в действующем уголовном законе России ни одно примечание не имеет своим содержанием норму уголовного права.

В-третьих, так называемые «примечания-запреты уголовной ответственности» и «примечания-изъятия из исключений» все же имеют своим содержанием часть уголовно-правовой нормы, а точнее – часть гипотезы. А текст примечаний, посвященных специальным видам освобождения от уголовной ответственности, отражает элементы не только гипотезы, но и санкции такого рода юридических правил, так как здесь указываются определенные правовые последствия преступного поведения, альтернативные наказанию.

Таким образом, примечания, включенные в УК РФ, несомненно, обладают правовым характером, они отражают содержание уголовного права и заключают в себе как структурные элементы его норм, так и нетипичные уголовно-правовые предписания.

В зависимости от объекта сопровождения примечания к статьям Особенной части УК РФ (которые практически все там и закреплены) классифицированы С.С. Тихоновой на пять видов примечаний, содержащих информацию, относящуюся: 1) ко всему тексту УК РФ; 2) к главе Особенной части УК РФ; 3) к нескольким статьям Особенной части УК РФ; 4) к одной статье Особенной части УК РФ; 5) к отдельным частям статьи Особенной части УК РФ ^{[3, c. 71-73]}.

Еще один вопрос, который нужно разрешить, касается соотношения примечания со статьей нормативного акта (в нашем случае УК РФ). Дело в том, что лишь часть исследователей считают примечания элементом его статьи ^{[3, c. 70]}. Другие же видят в них самостоятельный структурный элемент УК РФ, расположенный за пределами изложения соответствующей статьи ^{[14, c. 98]}, присоединенной к ней ^{[5, c. 11]}. И все же, на наш взгляд, примечание привязано к статье уголовного закона. Об этом свидетельствует, во-первых, употребление законодателем в тексте примечания эпитета «настоящий», обычно указывающего на включенность формулируемого положения в текст чего-либо (всего УК РФ или отдельных его элементов (в зависимости от контекста)), а во-вторых, тот факт, что в связи с отменой статьи, исключением ее из текста УК РФ, неизбежно происходит отмена и примечания к ней, но никак не наоборот.

Подводя итог, рассмотрению вопроса о понятии и сущности примечаний как компонента законодательной техники, мы пришли к выводу, что примечания – это приемы законодательной техники. В уголовном праве они представляют собой обособление в самостоятельном структурном элементе статьи УК РФ нормативного материала, относящегося к данной статье либо ее части (частям) или иному объекту сопровождения, и являющегося по своей сути отражением нетипичного правового предписания либо отдельной части (частей) конкретной уголовно-правовой нормы (норм), предпринятое в целях уточнения смысла последней (последних) или определения пределов ее (их) действия. Таким образом, примечания выглядят как способы уточнения уже сказанного в основной статье, что указывает на их принадлежность именно к приемам законодательной техники. Значение же примечаний заключается не только в том, что они позволяют сделать данный текст более удобным для восприятия, упрощая строй предложения и способствуя сохранению логики закона, но в некоторых случаях также дают возможность минимизировать факты отступления диспозиций и санкций статей Особенной части УК РФ от выполнения своего предназначения.

Приступая к исследованию вопроса о роли примечаний в механизме правовой регламентации института судимости, следует обратить внимание на единственное примечание, которое размещено в тексте Общей части УК РФ. Речь идет о примечании к ст. 73, посвященной основанию и порядку применения условного осуждения. Однако, как нам кажется, прежде всего стоит сказать о том, какое правовое значение имеет судимость при решении данного уголовно-правового вопроса.

Напомним, что основанием для применения условного осуждения является наличие возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, достижения целей наказания без его фактической реализации. Констатация такой возможности зависит от суда, от результатов произведенной им оценки совокупности объективных и субъективных обстоятельств, к которым относятся: характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства (ч. 2 ст. 73 УК РФ). В таком случае судимость может быть учтена судом в качестве одного из составляющих данного основания, а именно как факт, отрицательно характеризующий личность подсудимого, свидетельство его повышенной общественной опасности и в итоге воспрепятствует назначению условного осуждения. При этом важно отметить, что любая (только, само собой разумеется, актуальная) судимость в рассматриваемой ситуации может получить статус такого обстоятельства, вне зависимости от таких ее признаков, как вид и категория совершенного преступления, вид назначенного наказания, факт его отбытия и т. д. Оценка факта судимости и ее влияния на личность подсудимого остается полностью прерогативой суда и зависит от сознания конкретного правоприменителя. На практике встречаются случаи, когда лицу, имеющему судимость, в результате повторного осуждения назначалось условное наказание. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, изменив размер назначенного подсудимому Ш. В. К. по приговору Иркутского районного суда от 21. 12. 2017 наказания, вместе с тем сочла возможным сохранение за ним [наказанием] статуса условного. При этом сам Ш. В. К. на момент постановления приговора, по которому он был осужден за участие в массовых беспорядках, имел непогашенную судимость за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 162 УК РФ, относящееся, к слову, к категории тяжких ^[15].

Выходит, что ни судимость сама по себе (ни даже простой рецидив!) не являются формальным препятствием для применения условного осуждения, ввиду отсутствия прямого указания в ст. 73 УК РФ на них как на объективное препятствие для этого. Таким образом, в данном случае судимость имеет опосредованное правовое значение.

Обстоятельства, препятствующие применению условного осуждения, прямо указаны в п. п. «а» ­­­­­­- «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ. «Условное осуждение, – как гласит закон, – не назначается:

а) осужденным за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних, не достигших четырнадцатилетнего возраста;

а.1) осужденным за преступления, предусмотренные, частями первой и второй статьи 205.1, статьей 205.2, частью второй статьи 205.4, частями первой - третьей статьи 206, частью четвертой статьи 210, статьями 210.1 и 360 настоящего Кодекса;

б) при совершении тяжкого или особо тяжкого преступления в течение испытательного срока при условном осуждении, назначенном за совершение умышленного преступления, либо в течение неотбытой части наказания, назначенного за совершение умышленного преступления, при условно-досрочном освобождении;

в) при опасном или особо опасном рецидиве» ^[16].

При внимательном анализе текста данной уголовно-правовой нормы, возникает весьма интересный вопрос, имеющий прямое отношение к непосредственному правовому значению судимости в части применения условного осуждения. Вопрос этот можно сформулировать так: «Каково содержание понятия “осужденный”, употребленного законодателем в п. “а” и “а.1” ч. 1 ст. 73 УК РФ, и в каком соотношении оно находится с понятием “судимое лицо”»? Помимо этого, в уточнении нуждается понятие «преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних, не достигших четырнадцатилетнего возраста» и определение его соотношения с квалифицирующим признаком некоторых составов преступлений, закрепленных в гл. 18 УК РФ, – «лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего».

Думается, на первый ключевой вопрос можно предположить три варианта ответа.

1) Данный термин обозначает лицо, которое только что осуждается за конкретное, указанное в пункте «а» или «а.1» ч. 1 ст. 73 УК РФ, преступление.

2) Данное понятие охватывает собой лицо, которое непосредственно в настоящий момент осуждается за совершение конкретного преступления, а также лицо, которое на момент постановления приговора имеет судимость за такое же либо однородное преступление, указанное в пункте «а» или «а.1» ч. 1 ст. 73 УК РФ.

3) Данным термином обозначен круг лиц, которые когда-либо были осуждены за указанные в пункте «а» или «а.1» ч. 1 ст. 73 УК РФ преступления.

Трудность выбора того или иного варианта предопределяется неоднозначностью понимания термина «осужденный». В уголовно-исполнительном праве он используется для обозначения лица, в отношении которого обвинительный приговор с назначением наказания вступил в законную силу, и наказание при этом им отбывается ^{[17, с. 7]}. Признак отбывания наказания или в более широком смысле – нахождения лица в уголовно-исполнительных правоотношениях с государством – зачастую выделяется учеными в качестве обязательного при определении понятия осужденного и его правового статуса ^{[18, с. 27]}.

В то же время данным термином оперирует и уголовно-процессуальный закон. Так, согласно ч. 2 ст. 47 УПК РФ «обвиняемый, в отношении которого вынесен обвинительный приговор, именуется осужденным» ^[19]. Здесь, как видно, признак назначения наказания, а тем более его отбытия не является обязательным и, по сути, осужденным считается лицо, которое признано судом виновным в совершении преступления в момент постановления обвинительного приговора.

Тем не менее, думается, что и в том, и другом случае подразумевается временный статус лица, обозначаемого категорией «осужденный», с той лишь разницей, что в уголовно-исполнительном смысле данный статус лицо приобретает не в момент решения судом вопроса о виновности лица при постановлении приговора, а в момент его вступления в законную силу. Из этого тезиса следует логический вывод, что с момента прекращения уголовно-исполнительных правоотношений лица с государством оно перестает быть осужденным.

Судимым лицо, по смыслу ч. 1 и ч. 2 ст. 86 УК РФ, становится в момент вступления обвинительного приговора суда с назначением наказания, от которого оно не освобождено полностью и окончательно, в законную силу до момента погашения или снятия судимости (или в силу реализации иного основания ее аннулирования – курсив мой М.А.). Исходя из этого, лицо может одновременно обладать и статусом осужденного, и статусом судимого, потому как течение судимости идет параллельно течению срока наказания или испытательного срока, в случае если лицу не назначался дополнительный вид наказания. На первый взгляд, понятие «судимое лицо» является более широким и охватывает собой понятие «осужденный», т. к. лицо, утрачивая статус осужденного в связи с прекращением уголовно-исполнительных правоотношений, обусловленным фактом отбытия наказания либо истечения испытательного срока (при вышеуказанном условии), не перестает быть судимым. Отсюда выходит, что подобная судимость, указанная в п. «а» или «а.1», не может служить препятствием для применения условного осуждения.

Однако такой вывод лишь кажется верным. Во-первых, учитывая уголовно-процессуальную трактовку понятия «осужденный», следует признать, что осужденным лицо становится раньше, чем судимым. Во-вторых, уголовно-исполнительное законодательство, учитывая специфику предмета своего регулирования, целей и т.д., очевидно, сужает смысл понятия «осужденный», подразумевая под ним не всякое осужденное лицо, а лишь лицо, отбывающее наказание. В связи со сказанным, более верным нам представляется такое соотношение понятий «осужденный» и «судимое лицо», при котором первое, имея более широкий объем, охватывает собой второе. Таким образом, мы полагаем, что понятием «осужденный», употребленным законодателем в п. «а» и «а.1» ч. 1 ст. 73 УК РФ, охватывается лицо, которое непосредственно в настоящий момент осуждается за совершение конкретного преступления, а также лицо, которое на момент постановления приговора имеет судимость за такое же либо однородное преступление, указанное законодателем в данной статье. При этом факт совершения указанного здесь преступления либо судимость за него является самостоятельным препятствием для реализации соответствующей поощрительной нормы ст. 73 УК РФ, то есть наличие хотя бы одного из них на момент принятия судом соответствующего решения служит правовым основанием для неприменения условного осуждения.

Первый вариант ответа на заданный вопрос непригоден, поскольку об этом свидетельствует употребление самого слова «осужденным», указывающего на прошедшую форму времени. По нашему мнению, если бы законодатель при описании конкретного запрета на применение условного осуждения хотел сказать, что таковое невозможно в отношении только тех лиц, вопрос о виновности которых решается судом, наряду с разрешением вопроса о возможности считать назначенное наказание условным, в настоящий момент времени – непосредственно в момент постановления приговора по рассматриваемому делу, то он бы воспользовался словом «осуждаемым» либо формулировками типа «лицам, которые осуждаются», «лицам, совершившим преступления».

Третий вариант также не может служить ответом на интересующий нас вопрос. Приведем аргументы. Если предположить, что юридическое значение в случае применения условного осуждения имеет статичный факт, существующий вне состояния судимости, то истинность такого предположения должна подтверждаться соответствующей законодательной и правоприменительной практикой. Так, в УК РФ имеется пример ситуации, когда при решении конкретного уголовно-правового вопроса учету подлежит не судимость, а конкретный факт – факт отбытия наказания (см. ст. 58 УК РФ). И на первый взгляд данный факт обладает самостоятельным уголовно-правовым значением и воспринимается законодателем как факт биографии лица, т. е. непреходящий. Однако из официальной позиции Пленума Верховного Суда РФ следует совершенно противоположный вывод. Давая определение понятию «лицо, ранее отбывавшее лишение свободы», Суд особо подчеркнул, что «ранее отбывавшим лишение свободы следует считать лицо, которое за совершенное им в прошлом преступление отбывало наказание в виде лишения свободы в <…>, если судимость за это преступление не была снята или погашена на момент совершения нового преступления» ^[20]. Именно поэтому самостоятельный учет данного факта в отрыве от судимости, для которой он является специфическим признаком, запрещен. С этих же позиций Верховный Суд РФ подходит к определению понятия «лицо, совершившее преступление впервые», не придавая уголовно-правового значения фактическому совершению лицом преступления повторно, а уравнивает его, по сути, с понятием «лицо несудимое» ^[21].

Таким образом, по действующему УК РФ статичный факт, связанный с осуждением лица за совершение преступления, не имеет юридического значения. Им обладает лишь судимость лица. Поэтому факт осуждения за соответствующее преступление в прошлом как таковой не может служить препятствием для применения условного осуждения.

Внеся некую ясность относительно того, кого следует понимать под «осужденными», теперь следует определиться с содержанием понятия «преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних, не достигших четырнадцатилетнего возраста», которое упоминается в п. «а» ч. 1 ст. 73 УК РФ. В отличие от п. «а.1», где дается исчерпывающий перечень преступлений, осуждение или судимость за которое (хотя бы одно) делает невозможным применение условного осуждения, круг преступлений, охватываемых понятием «преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних, не достигших четырнадцатилетнего возраста» (п. «а»), описывается в примечании к этой статье.

Так, согласно данному примечанию к таким преступлениям относятся общественно опасные деяния, запрещенные ст. 131-135, 240, 241, 242.1 и 242.2 УК РФ, совершенные в отношении несовершеннолетних, не достигших четырнадцатилетнего возраста. При этом в силу специального указания закона смысл истолкованного понятия не может быть экстраполирован на другие, кроме самой ст. 73, а также ст. 79, 80, 82 и 97УК РФ. С учетом этого следует отметить, что данное примечание, во-первых, содержит в себе аутентическое толкование соответствующего понятия, которое (как будет подробно показано далее) является расширительным, во-вторых, устанавливает пределы его использования. Это позволяет нам отнести его одновременно к примечаниям-понятиям и примечаниям, содержащим информацию, относящуюся к нескольким статьям Общей части УК РФ (по признаку «объект сопровождения»).

Понятие квалифицирующего признака «лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего», включенного в состав преступлений, предусмотренных соответствующим частями ст. 131, 132, 134, 135 УК РФ, определено в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 04.12.2014 № 16 «О судебной практике по делам о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности». Так, согласно п. 14 указанного документа к таким субъектам «относятся лица, имеющие непогашенную или не снятую в установленном порядке судимость за любое из совершенных в отношении несовершеннолетних преступлений, предусмотренных ч. 3 - 5 ст. 131, ч. 3 - 5 ст. 132, ч. 2 ст. 133, ст. 134, 135 УК РФ» ^[22].

Сравнивая содержания этих двух понятий очевидным кажется, что они не совпадают по объему. С позиции признака свойств личности потерпевшего, на чью половую неприкосновенность посягают соответствующие уголовно-противоправные деяния, первое понятие оказывается более узким, поскольку в нем законодатель четко указал на категорию несовершеннолетних – лица, не достигшие возраста 14 лет. Именно поэтому, думается, суд первой инстанции при назначении условного осуждения Б. с испытательным сроком на 2 года не признал его непогашенную судимость за преступление, предусмотренное п. «а» ч. 3 ст. 132 УК РФ, в качестве объективного препятствия для принятия подобного решения ^[15].

Половую неприкосновенность как объект преступлений мы понимаем как «состояние защищенности лиц, не достигших шестнадцатилетнего возраста, от любых сексуальных посягательств со стороны совершеннолетних лиц, являющееся предпосылкой нормального полового и нравственного развития несовершеннолетнего» ^{[23, c. 261]}. Из этого определения следует, что носителями данного охраняемого уголовным законом блага являются несовершеннолетние лица, не достигшие на момент совершения преступления возраста 16 лет (с чем согласны и другие исследователи ^{[24, с. 17]}), а не только те, которым не было 14 лет.

Однако, смотря на круг преступлений, охватываемых понятием «преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетнего», как составляющей вышеупомянутого квалифицирующего признака, все также с позиции признака «свойства личности потерпевшего» обнаруживается, что не все конкретные преступления, входящие в ту группу, которую определил Пленум Верховного Суда РФ, имеют своим объектом именно половую неприкосновенность. Так, квалифицирующий признак, указанный в п. «а» ч. 3 ст. 131 и 132 УК РФ охватывает собой несовершеннолетних потерпевших в возрасте от 14 до 18 лет. А в ч. 2 ст. 133 УК РФ – от 12 до 18 лет. Выходит, что если, например, в результате изнасилования пострадала девушка, достигшая возраста 16 лет, которая по определению не может обладать половой неприкосновенностью, получается, то вред причиняется только ее половой свободе (как основному объекту преступления, конечно). Соответственно здесь также можно усмотреть проявление расширительного толкования понятия «преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних».

Анализируя интересующие нас понятия с позиции круга преступных деяний, составляющих содержание каждого из них, вновь можно наблюдать различие в их объеме. Теперь понятие, определенное в примечании к ст. 73 УК РФ, оказывается более широким. В первом случае законодатель непосредственно в тексте УК РФ очертил круг преступлений, посягающих на половую неприкосновенность несовершеннолетних, и отнес к таковым не только охватываемые гл. 18 УК РФ составы преступлений, но также некоторые из гл. 25 УК РФ, а именно закрепленные в ст. 240, 241, 242.1 и 242.2 УК РФ. Во втором случае, в соответствии с правовой позицией Верховного Суда РФ, – это только определенные составы из гл. 18 УК РФ. Таким образом, одно и то же понятие толкуется по-разному.

В науке уголовного права также нет единого взгляда на данную группу преступлений. Большинство ученых соглашается с тем, что к преступлениям против половой неприкосновенности несовершеннолетних следует относить только те, которые помещены в гл. 18 УК РФ ^{[25, c. 76],[26, c. 258]}. Однако имеется и другое мнение. Так, Ю. Е. Пудовочкин склоняется к расширительному пониманию данной группы преступлений и «с точки зрения так называемого “духа закона”, с позиции достижения тех целей, которые были поставлены обществом перед законодателем, а именно с позиции усиления уровня защиты несовершеннолетних от криминальных посягательств сексуального характера» предлагает включать сюда и деяния, запрещенные ст. 240, 241, 242.1, 242.2 УК РФ, совершенные в отношении несовершеннолетних ^[27].

Подобная мысль содержит рациональное зерно. Думается, что расширение группы преступлений, посягающих на названный объект, за счет включения тех составов преступлений из гл. 25 УК РФ, в которых половая неприкосновенность выступает дополнительным объектом, действительно повысит эффективность в обеспечении уголовно-правовой защиты несовершеннолетних – лиц, нуждающихся в повышенной заботе со стороны государства и общества. Однако это справедливо в отношении понятия, употребляемого в ст. 73 УК РФ и других статьях Общей части УК РФ, которые упомянуты в анализируемом примечании. Но делать это в отношении понятия, имеющего отношение к квалифицирующему признаку, включенному в конструкцию норм Особенной части УК РФ, на наш взгляд, было бы нецелесообразно по следующим соображениям.

Так, использование законодателем квалифицирующего признака является одним из средств дифференциации уголовной ответственности. Соответствующий признак самим законодателем наделяется качеством свойства, существенно повышающего степень общественной опасности определенного уголовно-противоправного деяния, и потому обосновывающего применение в ответ более суровых мер уголовной ответственности. И так как этот квалифицирующий признак имеет значение только для составов преступлений, закрепленных в гл. 18 УК РФ, конструкция которых в качестве основного объекта предусматривает половую свободу и половую неприкосновенность (либо только неприкосновенность), можно говорить о качественно однородном характере данных преступных посягательств, об их единой природе. Именно поэтому в рамках дифференциации уголовной ответственности за преступления против половой свободы и половой неприкосновенности личности не стоит расширять понятие соответствующей группы преступлений за счет включения тех, которые имеют иной основной объект и тем самым иную природу.

Исходя из вышесказанного, следует признать разумным сохранение в уголовном праве различной трактовки понятия «преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних», используемого при описании норм Общей и Особенной частей УК РФ для решения различных задач отрасли уголовного права. В данном случае, по нашему мнению, не стоит стремиться к унификации данного понятия. Гораздо правильнее было бы исправить допущенные законодателем недочеты при регламентации норм, посвященных составам преступлений гл. 18 УК РФ. Представляется, имеет смысл дать определение понятию «преступления против половой неприкосновенности и половой свободы несовершеннолетних» непосредственно в тексте уголовного закона. В этом как раз и поможет примечание.

Так, мы предлагаем ст. 131 УК РФ дополнить примечанием 2 следующего содержания: «Для целей настоящей статьи, а также статей 132, 134, 135 настоящего Кодекса под преступлениями против половой неприкосновенности и половой свободы несовершеннолетних понимаются преступления, предусмотренные частями 3-4 статьи 131, частями 3-4 статьи 132, частью 2 статьи 133, статьей 134, статьей 135 УК РФ». В соответствие с данным определением должен быть приведен и квалифицирующий признак «лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего». Думается, что таковой должен быть дополнен фразой «и половой свободы», что повысит эффективность в борьбе с наиболее опасными видами сексуальных посягательств, которые нарушают принцип добровольности полового общения, неизбежно причиняя тем самым вред половой свободе несовершеннолетнего, а также его физическому и нравственному здоровью.