Требования ФАТФ по регулированию криптовалют: проблемы имплементации в национальное законодательство

Исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ в рамках научного проекта № 18-29-16145 мк «Механизм правового регулирования отношений с использованием технологии распределенных реестров».

Анализ релевантной правоприменительной практики показывает, что частные (децентрализованные) конвертируемые криптовалюты активно используются для торговли запрещенными товарами, контентом и услугами, а также для отмывания денег и финансирования терроризма.

В последнее десятилетие в числе ярких примеров криминального использования криптовалют можно назвать деятельность крупнейших торговых площадок теневого Интернета, таких как «Silk Road», «Silk Road 2.0», «Evolution» и «Hydra» ^{[12, с. 87]}, а также хакерского форума «Darkode», посредством которого совершались многочисленные сделки, связанные с куплей-продажей и обменом вредоносным программным обеспечением, похищенными персональными данными (например, номерами банковских карт), информацией с взломанных серверов и иными данными и программным обеспечением для киберпреступлений ^{[14, c. 8]}. В середине 2010-ых годов данные нелегальные крипторынки охватывали значительную часть всей мировой криминальной торговли и имели годовые обороты, достигающие миллионов долларов США и евро (так, в результате закрытия в 2014 году интернет-площадок «Silk Road 2.0»и «Hydra» была прекращена деятельность 619 нелегальных доменов, на которые приходилось более трети всего криминального рынка ^{[15, с. 150]}).

В России в последние годы также можно указать на неоднократную практику сбыта и контрабанды наркотических средств, осуществляемых бесконтактным способом через Интернет и оплачиваемых в криптовалюте (см., например, приговор Ленинского районного суда г. Саранска Республики Мордовия от 02.05.2017 по делу № 1-87/2017; приговор Индустриального районного суда г. Ижевска Удмуртской Республики от 13.06.2017 по делу № 1-102/2017; апелляционное определение Оренбургского областного суда от 27.07.2017 по делу № 2079/2017) ^{[11, с. 132]}.

Помимо торговли различной запрещенной продукцией, операции по конвертации фиатных валют в виртуальные активы, прежде всего криптовалюты (оборот которых во многих станах по-прежнему практически лишен контроля как со стороны финансовых учреждений, так и со стороны уполномоченных государственных органов), представляют собой удобный инструмент для незаконного оборота денежных средств (отмывания, вывода за рубеж, обналичивания преступно нажитых доходов и проч.). Так, в начале 2018 года была пресечена деятельность нелегальной международной сети, которая использовала банковские кредитные карты и конвертируемые криптовалюты для отмывания более чем 8 млн евро, полученных от колумбийского наркотрафика ^{[11, с. 130]}.

В связи с этим Группа разработки финансовых мер по борьбе с отмыванием денег (ФАТФ) на протяжении ряда лет проводит исследования, направленные на изучение реальных и потенциальных рисков совершения операций с виртуальными валютами (и иными виртуальными активами) и определение способов предотвращения неправомерного использования виртуальных валют в целях ПОД/ФТ.

В рамках настоящей работы проводится анализ эволюции международных стандартов ФАТФ для сферы виртуальных валют, с акцентом на юридические, организационные и технологические проблемы их эффективной имплементации в российский правопорядок. Подобная постановка исследовательской задачи представляется нам особенно важной ввиду того, что на отечественном уровне наблюдается недостаток качественной научно-исследовательской базы по вопросам обеспечения национальной безопасности при проведении операций с виртуальными валютами и иными виртуальными активами. Отдельные характеристики правового режима оборота виртуальных активов рассматриваются в настоящей работе только в том объеме, в каком это необходимо для надлежащего изучения международных и национальных правил финансового мониторинга операций с виртуальными активами, а также регулирования и надзора за деятельностью провайдеров услуг в сфере виртуальных активов.

Начнем с того, что фундамент международных стандартов ПОД/ФТ в отношении виртуальных валют был заложен в Руководстве по применению риск-ориентированного подхода для провайдеров услуг по обмену конвертируемой виртуальной валюты, выпущенному в июне 2015 г.^[1] (далее – Руководство 2015 г.). В данном документе под конвертируемой виртуальной валютой ФАТФ подразумевала виртуальную валюту, которая обладает эквивалентной стоимостью в фиатной валюте и может обмениваться на фиатную валюту и обратно. Причем ФАТФ акцентировала внимание на том, что в целях ПОД/ФТ контроль должен быть сосредоточен на центрах, осуществляющих операции по обмену конвертируемой виртуальной валюты на фиатную валюту и наоборот (т. е. на тех точках, в которых деятельность, связанная с криптовалютами, пересекается с регулируемой финансовой системой, где используется фиатная валюта). Таким образом, согласно Руководству 2015 г., провайдеры услуг по обмену конвертируемой виртуальной валюты подпадали под действие Рекомендаций ФАТФ только, если они способствовали обмену между конвертируемой виртуальной валютой и фиатной валютой. Для управления и минимизации рисков отмывания денег и финансирования терроризма ФАТФ рекомендовала странам на национальном законодательном уровне установить обязанность провайдеров услуг по обмену конвертируемой виртуальной валюты проходить регистрацию или получать лицензию на осуществление своей деятельности, а также применять в отношении указанных организаций все требования, предъявляемые к иным финансовым учреждениям в соответствии с Рекомендациями ФАТФ, как-то: обязательное осуществление идентификации клиентов, мониторинг совершаемых клиентами операций, отправка сообщений о подозрительных операциях в компетентные органы и хранение отчетности.

В октябре 2018 г. ввиду бурного развития технологий, лежащих в основе функционирования криптовалют, и повсеместного возрастания числа случаев нелегального использования криптовалют ФАТФ утвердила изменения в Рекомендацию 15 и Глоссарий, разъясняющие, каким образом эти документы должны применяться в случае осуществления финансовой деятельности с использованием виртуальных активов ^[2].

В новой редакции Рекомендации 15 и Глоссария впервые был использован термин «виртуальные активы», который пришел на смену ранее применяемому термину «виртуальные валюты».

В трактовке ФАТФ под «виртуальными активами» понимается цифровое выражение ценности, которое может цифровым образом обращаться или переводиться и может быть использовано для целей платежа или инвестиций. При этом подчеркивается, что виртуальные активы не включают в себя цифровое выражение фиатных валют, ценных бумаг и иных финансовых активов, на которые уже распространяются Рекомендации ФАТФ.

Под «провайдером услуг в сфере виртуальных активов» понимается любое физическое или юридическое лицо, которое осуществляет в качестве предпринимательской деятельности один или более из следующих видов деятельности или операций для или от имени другого физического или юридического лица:

– обмен между виртуальными активами и фиатными валютами;

– обмен между одной или более формами виртуальных активов;

– перевод виртуальных активов (т. е. осуществление операций от имени другого физического или юридического лица, которое перемещает виртуальный актив с одного адреса или счета виртуальных активов на другой);

– хранение и (или) администрирование виртуальных активов или инструментов, позволяющих осуществлять контроль над виртуальными активами;

– предоставление финансовых услуг, связанных с предложением выпускающего лица и (или) продажей виртуального актива.

Указанные широкие определения свидетельствуют о существенном пересмотре позиции ФАТФ, изложенной в Руководстве 2015 г. ФАТФ признала, что не только сделки по обмену виртуальных валют на фиатные валюты, но и сделки по обмену виртуальных активов между собой могут представлять риски отмывания денег и финансирования терроризма. Однако, принимая во внимание предшествующие заявления и документы ФАТФ, можно предположить, что приведенные определения ориентированы не в последнюю очередь именно на конвертируемые виртуальные валюты.

Для управления и минимизации рисков, связанных с отмыванием денег и финансированием терроризма, Рекомендация 15 была дополнена положением, согласно которому страны должны обеспечить регистрацию или лицензирование деятельности провайдеров услуг в сфере виртуальных активов, а также распространить на указанные организации эффективные системы мониторинга и меры регулирования, к которым призывает Рекомендации ФАТФ.

В течение нескольких месяцев ФАТФ готовила разъяснения о применении новых требований. Наконец 21 июня 2019 г. была утверждены и опубликованы Пояснительная записка к Рекомендации 15, а также обновленное Руководство по применению риск-ориентированного подхода к виртуальным активам и провайдерам услуг в сфере виртуальных активов ^[3] (далее – Руководство 2019 г.), в котором ФАТФ рекомендовала ужесточить контроль за деятельностью провайдеров в сфере виртуальных активов по нижеследующим направлениям.

1. Лицензирование или регистрация.

Провайдеры услуг в сфере виртуальных активов должны быть зарегистрированы или получить лицензию в юрисдикции, резидентом которой они являются (п. п. 78, 79 Руководства 2019 г., п. 3 Пояснительной записки к Рекомендации 15). При этом государство может потребовать, чтобы иностранные провайдеры, которые предлагают продукты и (или) услуги клиентам или осуществляют операции в их юрисдикции, также были зарегистрированы или лицензированы в их юрисдикции (п. 81 Руководства 2019 г.).

Важно отметить, что с учетом предлагаемого ФАТФ определения «провайдера услуг в сфере виртуальных активов» указанные требования относятся как к юридическим, так и к физическим лицам, на регулярной основе осуществляющим операции с виртуальными активами. Обязанность получения лицензии может распространяться, например, на физических лиц, предлагающих услуги частных криптообменников, и на трейдеров, осуществляющих торговлю цифровыми активами на P2P-платформах.

ФАТФ, однако, предоставляет странам свободу в определении того, в соответствии с какой из категорий регулируемых видов деятельности будет осуществляться регулирование провайдеров услуг в сфере виртуальных активов (в качестве финансовых институтов, нефинансовых предприятий и профессий или в качестве иной, особой категории деятельности).

Кроме того, ФАТФ отмечает, что лица, уже зарегистрированные и имеющие лицензию в качестве финансовых учреждений, могут осуществлять деятельность с виртуальными активами без получения дополнительного специального разрешения, поскольку на них уже в полной мере распространяются требования в сфере ПОД/ФТ (п. 4 Пояснительной записки к Рекомендации 15).

2. Превентивные меры.

Пороговое значение, выше которого операции с виртуальными активами должны подлежать обязательному контролю в целях ПОД/ФТ, в соответствии с позицией ФАТФ составляет сумму, эквивалентную 1000 долл. США или евро.

Однако ФАТФ замечает, что с учетом своих характеристик (таких как относительно высокая степень анонимности, доступ из любой точки мира через Интернет, возможность осуществления международных переводов, трансграничность, высокая скорость транзакций, отсутствие единого руководящего лица и др.), а также широкого распространения сервисов, затрудняющих отслеживание личности клиентов и совершаемых ими транзакций (криптовалютные миксеры, анонимайзеры типа компьютерной сети «Tor», криптовалютные банкоматы и др.), виртуальные активы более уязвимы для нелегального использования, по сравнению с фиатными валютами, а потому могут рассматриваться как высокорисковые. В связи с этим ФАТФ рекомендует странам рассмотреть вопрос об установлении контроля за всеми операциями с виртуальными активами независимо от суммы (п. 95 Руководства 2019 г.).

3. Сбор и хранение идентификационных данных.

Провайдеры услуг в сфере виртуальных активов обязаны собирать и хранить (не менее 5 лет) данные, полученные в процессе идентификации клиентов и мониторинга совершаемых ими операций, а также направлять эти данные в компетентные государственные органы по их требованию (п. п. 101, 102 Руководства 2019 г.).

По общему правилу провайдер, являющийся отправителем, обязан собирать и хранить необходимую и точную информацию об отправителе и получателе по операции перевода виртуальных активов и передавать эту информацию провайдеру, являющему получателем. Провайдеры-получатели в свою очередь должны собирать и хранить необходимую (необязательно точную) информацию об отправителе виртуального актива и необходимую и точную информацию о получателе виртуального актива.

Перечень данных, минимально необходимых для аккумулирования в целях ПОД/ФТ, включает: имя отправителя виртуальных активов; номер его счета, используемого в процессе транзакции (например, номер криптовалютного кошелька); физический (географический) адрес отправителя, или национальный идентификационный номер, или идентификационный номер клиента (не номер транзакции); имя получателя виртуального актива; номер его счета, используемого в процессе транзакции (например, номер криптовалютного кошелька) (п. 114 Руководства 2019 г.).

Данные о держателях виртуальных активов, с которыми по итогам оценки рисков провайдеры решили не устанавливать или не продолжать деловые отношения, следует включать в «черные списки» адресов виртуальных кошельков, доступные для компетентных государственных органов (п. 180 Руководства 2019 г.).

4. Регулирование и надзор.

Руководство 2019 г. обязывает национальные органы распространить на провайдеров услуг в сфере виртуальных активов действие требований о ПОД/ФТ, риск-ориентированный контроль и надзор, обеспечивающие надлежащую имплементацию Рекомендаций ФАТФ. Важно отметить, что, по мнению ФАТФ, надзор за провайдерами услуг в сфере виртуальных активов должен осуществляться компетентными государственными органами, а не саморегулируемыми организациями (которые зачастую неспособны эффективно противостоять рискам отмывания денег и финансирования терроризма). При этом надзорные органы должны иметь полномочия применять финансовые санкции, включая право отзыва, ограничения или приостановления действия лицензии или регистрации провайдера услуг в сфере виртуальных активов (п. 86 Руководства 2019 г.).

Кроме того, странам следует рассмотреть вопрос о введении уголовной, гражданской или административной ответственности за нарушения в сфере оборота виртуальных активов, причем санкции должны применяться не только к самому провайдеру, но и к его высшему руководству (п. 75 Руководства 2019 г.).

Очевидно, что некоторые из вышеописанных требований ФАТФ, изложенные в Руководстве 2019 г. и Пояснительной записке к Рекомендации 15, на данном этапе технологического развития могут быть практически нереализуемыми. В первую очередь это относится к правилам пересылки информации от провайдера-отправителя провайдеру-получателю. Существующие возможности блокчейн-платформ являются ограниченными, что далеко не во всех случаях позволит надлежащим и, главное, безопасным образом передавать данные о личности держателей виртуальных активов и совершаемых ими операциях; также провайдеры услуг в сфере виртуальных активов могут столкнуться с невозможностью проверить, является ли криптокошелек, принадлежащий контрагенту их клиента, связанным с другим провайдером (и каким именно провайдером). По указанным и иным причинам технологического характера, а также с учетом правовых и организационных вопросов, связанных с установлением адекватного режима оборота виртуальных активов, исполнение новых требований ФАТФ может оказаться непростым и затратным.

Однако, несмотря на предполагаемую необходимость усовершенствования технологий функционирования самих распределенных реестров и контрольных механизмов компетентных государственных органов и даже с учетом того, что рекомендации ФАТФ не обязательны для исполнения, они определенно в ближайшей перспективе будут имплементированы (либо уже имплементированы) на уровне национальных законодательств разных государств и надгосударственных объединений. Высокие риски криминального использования виртуальных активов и прежде всего частных конвертируемых криптовалют, по нашему мнению, в полной мере оправдывают внедрение вышеописанных достаточно жестких стандартов в области регулирования и надзора за деятельностью провайдеров услуг в сфере виртуальных активов, а также финансового мониторинга информации о держателях виртуальных активов и совершаемых ими операциях. Представляется справедливым говорить о том, что с даты принятия Руководства 2019 г. наступил переломный момент, когда национальные органы должны принципиально определиться с вопросом о дальнейшем регулировании криптовалютной сферы. Государства, уже имеющие сложившиеся модели антиотмывочного регулирования криптовалютного рынка, должны провести ревизию существующих национальных норм с целью установления их соответствия новым требованиям ФАТФ. Государства, в которых пока отсутствует правовая база для регулирования виртуальных активов и (или) не разработаны правила осуществления финансового мониторинга операций с виртуальными активами, должны рассмотреть вопрос об имплементации требований ФАТФ в национальную правовую систему либо полностью запретить на своей территории деятельность, связанную с использованием криптовалют и токенов (при этом имея в наличии инструменты для отслеживания и предотвращения деятельности незарегистрированных провайдеров, на что указывает ФАТФ в п. п. 63 и 83 Руководства 2019 г.).

Буквально сразу же после издания новых требований ФАТФ их официально поддержали 19 стран и Евросоюз, которые входят в «Группу двадцати» ^[8].

Российская Федерация как полноправный член ФАТФ и участник «Группы двадцати» также приняла на себя обязательства по внедрению новых требований антиотмывочного регулирования виртуальных активов. Росфинмониторинг и ФСБ России изначально занимали принципиальную позицию о необходимости внедрения в национальное законодательство эффективного механизма идентификации держателей криптовалют и иных виртуальных активов в целях выявления лиц, занимающихся отмыванием денег и финансированием терроризма. Затем, по заявлениям, исходящим от руководства Росфинмониторинга, представители этого ведомства принимали участие в работе над итоговой редакцией Руководства 2019 г. и с этой редакцией согласны ^[7]. Поэтому вполне ожидаемо, что новые требования ФАТФ были имплементированы в российское законодательство.

В январе 2021 г. вступит в силу Федеральный закон от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»^[6] (далее – Закон № 259-ФЗ), которым урегулированы отношения, возникающие при выпуске, учете и обороте цифровых финансовых активов, а также установлены основы правового регулирования оборота криптовалют в России.

Данный закон разграничивает понятия «цифровых финансовых активов» и «цифровой валюты» (которое используется вместо общепринятого на практике термина «криптовалюта»), причем правовой режим оборота цифровых финансовых активов определяется гораздо более подробно и тщательно, по сравнению с правовым режимом оборота цифровой валюты. Вместе с тем законодательно установленные правила функционирования организаций, которые будут допущены к осуществлению услуг по учету и обмену цифровых финансовых активов и цифровой валюты на территории Российской Федерации, во многом совпадают, что объясняется, в том числе, причинами объективного характера, заключающимися в совпадении статуса провайдеров соответствующих услуг в одном лице (так, одна и та же криптобиржа может заниматься одновременно продажей и обменом криптовалют на фиатные валюты и между собой, а также выпуском собственных платежных токенов). В связи с этим целесообразным представляется конспективное рассмотрение основных аспектов правового режима оборота не только собственно цифровой валюты, но и иных цифровых финансовых активов (в понимании Закона № 259-ФЗ), с акцентом на процедуры регулирования и надзора за деятельностью организаций, осуществляющих выпуск, учет и обмен указанного рода активов, и правила мониторинга операций с такими активами в целях ПОД/ФТ, предотвращения уклонения от уплаты налогов и недопущения иных случаев их нелегального использования.

Под «цифровыми финансовыми активами» в Законе № 259-ФЗ понимаются цифровые права, включающие одно из следующих прав: денежное требование; возможность осуществлять права по эмиссионным ценным бумагам; право участия в капитале непубличного акционерного общества; право требовать передачи эмиссионных ценных бумаг, которые предусмотрены решением о выпуске цифровых финансовых активов. Выпуск, учет и оборот цифровых финансовых активов возможны только путем внесения (изменения) записей в информационную систему, созданную на основе технологии распределенного реестра (самой распространенной разновидностью которой является блокчейн), а также в иные информационные системы.

Права, удостоверенные цифровыми финансовыми активами, будут возникать у их первого обладателя с момента внесения в информационную систему записи о зачислении ему цифрового финансового актива; такие записи будут вправе вносить физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, и юридические лица (как коммерческие, так и некоммерческие), причем не только российские, но и иностранные (ч. 3 ст. 2 Закона № 259-ФЗ). Виды и объем прав, которые удостоверяют цифровые финансовые активы, должны быть указаны в решении об их выпуске; при этом в ч. ч. 9, 16 ст. 4 Закона № 259-ФЗ подчеркивается, что Банк России вправе определить признаки цифровых финансовых активов, приобретение которых лицом, не являющимся квалифицированным инвестором, сможет осуществляться только в пределах установленного Банком России предела суммы денежных средств и (или) совокупной стоимости иных цифровых финансовых активов, передаваемых в их оплату или в качестве встречного предоставления (понятие квалифицированных инвесторов будет устанавливаться на основании норм ст. 51.2 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»).

Ведение информационной системы, в которой осуществляется выпуск и учет цифровых финансовых активов, будет осуществляться специализированным субъектом – оператором информационной системы. В качестве операторов информационной системы, в которой осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, смогут функционировать включенные в реестр таких операторов российские юридические лица, в том числе кредитные организации, лица, имеющие право осуществлять депозитарную деятельность, и лица, имеющие право осуществлять деятельность организатора торговли на рынке ценных бумаг (ч. 1 ст. 5 Закона № 259-ФЗ).

Законодатель прямо не ограничивает виды сделок, которые можно будет совершать с цифровыми финансовыми активами. Тем не менее отдельно упоминаются купля-продажа цифровых финансовых активов, а также обмен цифрового финансового актива одного вида на цифровые финансовые активы другого вида (ч. 1 ст. 10 Закона № 259-ФЗ). Эти и прочие сделки с цифровыми финансовыми активами потребуется заключать исключительно через специализированного субъекта – оператора обмена цифровых финансовых активов, в качестве которого смогут функционировать включенные в перечень таких операторов кредитные организации, организаторы торговли на рынке ценных бумаг, а также российские юридические лица (как коммерческие, так и некоммерческие), не являющиеся кредитными организациями либо организаторами торговли на рынке ценных бумаг, при условии их соответствия требованиям, установленным в Законе № 259-ФЗ (ч. 3–5 ст. 10) и нормативных актах Банка России. Одно и то же лицо сможет одновременно быть и оператором информационной системы, в которой осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, и оператором обмена цифровых финансовых активов, если оно соответствует требованиям, предъявляемым к этим субъектам (ч. 13 ст. 10 Закона № 259-ФЗ).

В целях предотвращения нелегального использования цифровых финансовых активов, в том числе противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма посредством таких активов, операции с цифровыми финансовыми активами включены в перечень операций, подлежащих обязательному контролю в соответствии со ст. 6 Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»^[4] (далее – Закон № 115-ФЗ). Поэтому операторы информационных систем, осуществляющих выпуск цифровых финансовых активов, и операторы обмена цифровых финансовых активов с 2021 года будут обязаны исполнять все требования Закона, в том числе связанные с идентификацией личности клиентов, представителей клиентов, выгодоприобретателей и бенефициарных владельцев, сбором, документальной фиксацией и хранением информации об операциях, совершаемых с цифровыми финансовыми активами и представлением такой информации в Росфинмониторинг (что в полной мере отвечает новым требованиям ФАТФ).

Что же касается правового режима оборота криптовалют, то он прописан в Законе № 259-ФЗ достаточно поверхностно, однако в части правил противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма учитывает требования ФАТФ.

Само определение «цифровой валюты» является достаточно сложным и громоздким, но в качестве основных признаков можно выделить следующие: это совокупность электронных данных (цифрового кода или обозначения), содержащихся в информационной системе; такие электронные данные могут быть приняты как инвестиции или средство платежа, не являющегося официальной денежной единицей Российской Федерации, иностранного государства и международной денежной и расчетной единицей; по общему правилу отсутствует лицо, обязанное перед каждым обладателем таких электронных данных.

Несмотря на то, что в легальном определении цифровая валюта характеризуется и как средство накопления и сбережения (инвестиции), и как средство платежа, основное внимание уделяется именно инвестиционной составляющей криптовалюты. Законодатель устанавливает прямой запрет для российских юридических лиц, филиалов, представительств и иных обособленных подразделений международных организаций и иностранных юридических лиц, компаний и других корпоративных образований, обладающих гражданской правоспособностью, созданных на территории Российской Федерации, а также физических лиц, фактически находящихся в Российской Федерации не менее 183 дней в течение 12 следующих подряд месяцев, принимать цифровую валюту для оплаты товаров, работ и услуг в Российской Федерации (ч. 5 ст. 14 Закона № 259-ФЗ). Таким образом, перечень субъектов, которым запрещено использовать цифровую валюту в качестве платежного средства, является исчерпывающим и включает в себя налоговых резидентов Российской Федерации, причем как субъектов предпринимательской деятельности, в том числе являющихся профессиональными участниками оборота, так и обычных граждан, на постоянной основе проживающих на территории нашей страны.

При этом иные операции и сделки с цифровой валютой не запрещены, в частности, цифровую валюту можно будет сделать объектом залога, купить и продать либо обменять как на иную цифровую валюту, так и на фиатную валюту.

Такой правовой режим оборота цифровой валюты видится достаточно неоднозначным, но подробный анализ этого вопроса не является объектом настоящего исследования. Здесь отметим лишь следующее. Можно согласиться с высказанным Н. В. Макарчук мнением о том, что правовым режимом криптовалюты должны быть предусмотрены публично-правовые ограничения, касающиеся субъектного состава отношений, возникающих в процессе выпуска и обращения криптовалют, а также прав и обязанностей лиц, использующих криптовалюту (установление разрешенных видов использования криптовалюты). Смысл введения таких ограничений – обеспечение возможности использования криптовалюты определенным кругом лиц для соответствующих целей, а также недопущение их нецелевого использования ^[13], с учетом предложенного национальным законодателем понимания криптовалюты. Однако конкретные ограничения в отношении конкретных категорий субъектов, использующих криптовалюту, во всех случаях должны иметь под собой четкое экономическое и правовое обоснование и быть оправданы с точки зрения защиты экономических интересов государства.

На основании Закона № 259-ФЗ цифровая валюта прямо не признается объектом гражданских прав. Тем не менее, например, для целей взыскания долгов, выраженных в форме цифровой валюты, в рамках процедуры банкротства, а также противодействия коррупции и противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма цифровая валюта будет охарактеризована как имущество. Так, согласно новой редакции ст. 3 Закона № 115-ФЗ, цифровая валюта признается имуществом для целей ПОД/ФТ, а значит, при превышении нормативно установленного суммового порога в 600 тыс. руб. (или эквивалентной суммы в иностранной валюте) операции с цифровой валютой будут подлежать обязательному контролю. Принимая во внимание данное обстоятельство, субъекты, осуществляющие услуги по продаже, обмену и переводу криптовалют (например, криптобиржи, криптообменники и администраторы криптокошельков), начиная с 2021 года, должны будут принять на себя обязательства по соблюдению всех требований Закона № 115-ФЗ.

В вопросах регулирования и надзора за деятельностью организаций, осуществляющих выпуск, учет и обмен цифровых финансовых активов и обмен цифровой валюты, российский законодатель также ориентируется на требования ФАТФ, изложенные в Руководстве 2019 г.

Во-первых, согласно новой редакции ст. 76.1 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»^[5] (далее – Закон № 86-ФЗ), операторы информационных систем и операторы обмена цифровых финансовых активов с 2021 года будут включены в перечень субъектов, поднадзорных Банку России. В связи с этим на указанные организации в полном объеме будут распространяться требования по регулированию, контролю и надзору со стороны Банка России как мегарегулятора финансового рынка, что, в частности, даст возможность применять к ним санкции, предусмотренные Законом № 86-ФЗ (вплоть до отзыва лицензии на право осуществления соответствующего вида деятельности), в том числе в случае нарушения требований в сфере ПОД/ФТ. Данное правило представляется особенно важным, учитывая, что деятельность операторов информационных систем и операторов обмена цифровых финансовых активов смогут осуществлять не только финансовые организации, на сегодняшний день уже являющиеся поднадзорными Банку России (например, кредитные организации и организаторы торговли на рынке ценных бумаг), но и иные юридические лица.

Во-вторых, согласно положениям Закона № 259-ФЗ, выпуск, учет и обмен цифровых финансовых активов на территории Российской Федерации смогут осуществлять только юридические лица, личным законом которых является российское право, т. е. субъекты, в официальном порядке прошедшие процедуру регистрации и (или) лицензирования в соответствии с законодательством Российской Федерации и включенные Банком России в специализированный реестр. Таким образом, иностранные блокчейн-платформы или криптобиржи для осуществления деятельности в Российской Федерации должны будут открыть, например, свои дочерние компании на территории нашей страны и зарегистрировать их в Банке России. Включение этих организаций в сферу надзорной компетенции единого финансового регулятора, безусловно, будет способствовать повышению эффективности национального правового режима цифровых финансовых активов и цифровых валют в России.

Резюмируя изложенное, можно сделать вывод о том, что предусмотренные в Законе № 259-ФЗ обязательная регистрация (лицензирование) деятельности организаций, осуществляющих выпуск, учет и обмен цифровых финансовых активов и обмен цифровых валют, высокие требования к квалификации и деловой репутации руководства таких организаций, а также особые правила надзора за деятельностью таких организаций со стороны финансового мегарегулятора (Банка России) являются актуальными и соответствуют стандартам ФАТФ и последним зарубежным тенденциям законодательного регулирования сферы виртуальных активов ^{[9, с. 60–62]}.

Вместе с тем надо обратить внимание также на ряд недостатков и пробелов разработанной нормативной базы, связанных с определением надлежащих правил противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма в процессе выпуска и обращения цифровой валюты, и обозначить допустимые варианты их устранения.

Прежде всего, по нашему мнению, на подзаконном уровне (в актах Банка России либо Росфинмониторинга) следует конкретизировать процедурные аспекты проведения идентификации личности держателей цифровых валют, а также порядок выявления и документирования информации об операциях, совершаемых с цифровыми валютами в системе распределенного реестра. Технологические параметры распределенного реестра (в частности, такой его разновидности, как блокчейн) предоставляют возможность установления баланса между транспарентностью и анонимностью для клиентов. Прозрачность всех операций, совершаемых в блокчейне, и возможность отслеживания их в режиме реального времени, с одной стороны, будут содействовать обеспечению соблюдения принципа открытости в процессе обращения цифровых валют. С другой стороны, применяемый в настоящее время в распределенном реестре способ фиксации данных о лицах, совершающих операции с цифровыми валютами (отражение не настоящего имени клиентов, а псевдонимов, состоящих из буквенно-цифровых символов, и электронных адресов) не удовлетворяет установленным правилам противодействия отмыванию денег и финансирования терроризма.

В содержательном отношении в целях ПОД/ФТ при регистрации аккаунта и открытии криптокошелька личность клиента должна быть проверена путем использования сведений из различных источников. Необходимо выявлять IP-адрес клиента; запрашивать данные паспорта или иного документа, удостоверяющего личность, и проводить перепроверку полученных данных путем использования общедоступных электронных государственных сервисов (например, сервиса проверки паспортов на сайте Главного управления по вопросам миграции МВД России); осуществлять поиск в сети «Интернет» дополнительной информации, подтверждающей, что деятельность клиента и его деловая репутация соответствуют характеру совершаемых им операций с криптовалютами. При этом, как справедливо замечает В.А. Вайпан, особого внимания заслуживают вопросы защиты прав потребителей (держателей цифровых валют), для чего может потребоваться серьезное реформирование действующих правовых актов в целях обеспечения комплексного регулирования в сфере защиты прав потребителей в условиях цифровой экономики ^[10], в том числе в контексте соблюдения защиты персональных данных.

Далее, неоднозначным видится вопрос об установлении в национальном законодательстве суммового порога, по достижении которого будет начинаться обязательный контроль криптовалютных операций в целях ПОД/ФТ. Следует напомнить, что, согласно рекомендации ФАТФ, содержащейся в п. 95 Руководства 2019 г., все операции с криптовалютами целесообразно было бы сделать «прослеживаемыми» независимо от их суммы. В Руководстве 2019 г. эта рекомендация относится ко всем виртуальным активам в целом, а не только к виртуальным валютам, однако подтвержденный высокорисковый характер наблюдается в первую очередь именно у виртуальных валют. В данном контексте российскому законодателю, очевидно, следовало бы предусмотреть в п. 1 ст. 6 Закона № 115-ФЗ исключение о том, что минимальный суммовой порог в 600 тыс. руб. (или эквивалент в иностранной валюте) не применяется в отношении операций с криптовалютой.

Наконец, существенным недостатком Закона № 259-ФЗ является полное отсутствие регулирования деятельности майнеров, т. е. лиц, осуществляющих выпуск криптовалют, а также самого процесса выпуска цифровых валют. Думается, что факт создания криптомонет, их последующего зачисления и хранения в криптокошельке их первого владельца также должен стать предметом рассмотрения законодателя, в том числе в контексте соблюдения требований ПОД/ФТ.