Правовая характеристика понятия "инвестор" и ее связь с формами реализации инвестиционной деятельности в КНР

Беликова Ксения Михайловна ORCID: 0000-0001-8068-1616 доктор юридических наук профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права, ФГБОУ ВО «Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)», профессор 125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, 9 Belikova Ksenia Michailovna Doctor of Law Professor of the Department of Entrepreneurial and Corporate Law, Kutafin Moscow State Law University, Professor 125993, Russia, Moscow, Sadovaya-Kudrinskaya str., 9 BelikovaKsenia@yandex.ru Другие публикации этого автора

Ахмадова Марьям Абдурахмановна аспирант, кафедра гражданского права и процесса и международного частного права, РУДН 117198, Россия, г. Москва, ул. Ул. миклухо-Маклая, 11 Akhmadova Mar'yam Abdurakhmanovna Post-graduate student, the department of Civil Law and Procedure, and Private International Law, Peoples' Friendship University of Russia 117198, Russia, g. Moscow, ul. Ul. miklukho-Maklaya, 11 4ernijkvadrat95@gmail.com Другие публикации этого автора

Статья подготовлена в ходе работы по гранту РФФИ 2018 г. на тему «Общие черты и национальные особенности гражданско-правового регулирования инвестиционной деятельности в России, КНР, Японии и Южной Корее при реализации интеграционных проектов "энергетического кольца", зоны свободной торговли и развития Дальнего Востока» (проект 18-011-00745 А, грантополучатель и научн. рук. – д.ю.н., проф. Беликова К.М.).

Собственники в инвестиционных отношениях приобретают статус инвесторов, который также, как и статус лиц в иных отношениях (например, работников, акционеров и др.), отличается своеобразием. При этом квалификация в качестве инвестора имеет практическое значение, во-первых, в связи с получением различных преференций и прав, предусмотренных национальным и международным правом, регулирующим инвестиционный процесс, во-вторых, при регистрации для допуска к осуществлению предпринимательской деятельности (например, в случае установления ограничений для иностранных инвесторов при выборе вида деятельности), при приобретении недвижимости, разрешении инвестиционных споров и т.д. Субъектами инвестиционной деятельности могут выступать лица физические и юридические, в том числе, действующие от имени государства (государственные предприятия [1. С. 33-46]), международные организации, за которыми законом признается способность быть носителем субъективных прав и юридических обязанностей, государства. С одной стороны, под иностранным инвестором понимают любое физическое или юридическое лицо, которое реально вкладывает имущество, приобретенное им вне российской юрисдикции, в объекты предпринимательской деятельности на территории России ^[2]. С другой стороны, признается, что инвестором является собственник средств, затраченных для создания, расширения или модернизации производственных мощностей или инфраструктурных объектов, обеспечивающих материальные и духовные блага [3. C. 22]. Собственником может быть и частное лицо, и государственное.

В этой связи особого внимания заслуживает вопрос определения национальности юридического лица, поскольку именно юридические лица выступают «универсальным инструментом участия иностранных субъектов в хозяйственной жизни зарубежных стран» [4. C. 6]. Законодательство, теория и практика различных стран исходят из нескольких основных концепций - места учреждения (инкорпорации) компании (принцип инкорпорации); реже - национальности лиц, являющихся собственниками компании-инвестора; места осуществления ею своей деятельности (принцип оседлости); места осуществления контроля в отношении компании-инвестора. Принцип национальности лиц – собственников-инвесторов подвергается критике в науке, как и принцип инкорпорации. Так, подчеркивается [5. № 4. С. 60-70; № 5. С. 40-51; № 6. С. 40-46], что при регулировании инвестиционных отношений, осложненных иностранным элементом, следует скорее выявлять особенность правового статуса юридических лиц в зависимости от того, выступают они как иностранный инвестор или как объект инвестирования, чем особенность их личного статуса в соответствии с международным частным правом.

Теория инкорпорации критикуется, во-первых, потому, что пользуясь ею, иностранные инвесторы могут пользоваться и преимуществами, даваемыми ведением бизнеса в форме национальных компаний, (хотя нам представляется, что это разумно), во-вторых, потому что юридические лица могут при формальной регистрации в зонах, обеспечивающих льготное налогообложение, фактически находиться под контролем граждан или юридических лиц третьего государства - страны реципиента (в подобных случаях эти лица называют shell companies - компании «оболочки», «пустышки», подставные фиктивные компании, создаваемые третьими лицами для сокрытия истинного выгодоприобретателя).

Такая критика представляется нам справедливой. Видимо, по этой причине обороты набирает популярность теория контроля. В этой связи И.З. Фархутдинов отмечает, что «при установлении критерия контроля учитывается существенный интерес в капиталовложении с учетом доли участия в активах или с учетом иных форм финансового участия, возможность существенно влиять на управление капиталовложением, возможность существенно влиять на состав директоров или иного органа управления» [6. C. 181, 7. С. 210-214]. В настоящее время теория контроля все чаще находит отражение в многосторонних (напр., п. б ст. 25 Вашингтонской конвенции) и двусторонних соглашениях о поощрении и защите капиталовложений. Однако в двусторонних соглашениях о поощрении инвестиций, например, в Соглашении между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 09.11.2006 (URL: http://www.mid.ru/foreign_policy/international_contracts/2_contract/-/storage-viewer/bilateral/page-143/45914 (дата обращения: 30.06.2018) (далее – Соглашение 2006 г.) статус инвестора закрепляется с позиции как теории инкорпорации в виде национальности инвестора – физического лица, так и теории инкорпорации и теории оседлости применительно к инвесторам-юридическим лицам. Выражено это в том, что в ст. 2 Соглашения 2006 г. под понятием «инвестор» понимаются, во-первых, любые физические лица, являющиеся гражданами государства одной из договаривающихся сторон в соответствии с правовыми актами страны, резидентами которой они являются; во-вторых, юридические лица любой организационной формы (компания, ассоциация, товарищество и т.д.), созданные или учрежденные в соответствии с правовыми актами страны, являющейся договаривающейся стороной, и имеющие на территории такой страны свое местонахождение.

Действующее национальное законодательство Китая понятия «иностранный инвестор» не содержит, определяя лишь легальные формы иностранного присутствия - совместные предприятия, компании иностранного капитала и др. Этот подход к определению того, кто является инвестором, представляется близким германскому подходу, оперирующему субъективным критерием при определении того, кто является предпринимателем: согласно которому предпринимателем признается тот, кто действует в одной из форм, предназначенных Германским торговым уложением для ведения предпринимательской деятельности (обязательный коммерсант, коммерсант по желанию, возможный коммерсант, коммерсант в силу регистрации) [8. C. 113, 114].

В законопроекте «Об иностранных инвестициях» КНР 2015 г. понятие иностранного инвестора закреплено с позиции теории инкорпорации (ст. 11 Законопроекта 2015 г.) и теории контроля (ст. 18 Законопроекта 2015 г.) ^[9]. Статья 11 этого законопроекта признает иностранным инвестором: 1) любое физическое лицо, не являющееся гражданином Китая; 2) любое предприятие, зарегистрированное в соответствии с законодательством иностранного государства; 3) иностранное правительство или иные органы исполнительной власти, уполномоченные в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиционную деятельность; 4) международные организации. Статья 18 Законопроекта декларирует, что «управление (контроль)» местной компанией выражается в: 1) назначении лиц, принимающих управленческие решения; 2) оказании значительного влияния на хозяйственную деятельность компании посредством владения голосующими акциями; 3) возможности воздействовать на процесс выработки финансовой, кадровой и хозяйственной политики компании и т.д. Таким образом, любая китайская компания, которая фактически «управляется» перечисленными субъектами, может быть признана иностранным инвестором.

Говоря о статусе инвестора, нельзя не упомянуть, что в КНР в соответствии с политикой воссоздания единой страны были приняты Закон «Об охране инвестиций тайваньских соотечественников» (1994 г) и Правила по его применению (1999 г.), направленные на содействие развитию экономики обоих берегов Тайваньского пролива (ст. 1 Закона), для чего в ст. 13 Закона был установлен режим преференций инвесторам с острова Тайвань ^[10].

Поскольку в настоящий момент и для определения понятия «иностранная инвестиция», и для определения понятия «иностранный инвестор» на национальном уровне ключевыми выступают формы реализации инвестиционной деятельности, остановимся на их описании подробнее как на той правовой оболочке, в которой воплощается конкретный экономический механизм инвестирования. Отметим, что в отечественной науке на этот предмет есть две точки рения, которые хорошо иллюстрируются следующими представлениями.

Н.Г. Доронина, например, разделяет (в самом общем виде) формы инвестиций с позиции права на корпоративные (осуществляемые инвесторами вследствие их участия в юридических лицах) и договорные (являющиеся следствием непосредственного заключения гражданско-правовых соглашений) [11. C. 49]. Тогда как В.Н. Лисица [12. C. 17-21] в этой связи отмечает, что все взаимодействия в рамках инвестиционного процесса базируются на договорах, которые в зависимости от направленности целесообразно разделить на а) договоры, предназначенные для создания правосубъектных организаций; б) иные договоры, предусмотренные законодательством (напр., договор финансовой аренды (лизинга), договор о совместной деятельности, соглашение о разделе продукции и пр.). По-нашему мнению, это, конечно, по большей части верно, так как мы можем говорить и об инвестиционных договорах (контрактах), и о договорах об учреждении совместных предприятий и т.п.), однако более правильно отвечать на этот вопрос, анализируя конкретные формы инвестирования, допускаемые тем или иным национальным правопорядком.

После вступления КНР во Всемирную торговую организацию (ВТО) и либерализации ее правительством норм, регулирующих инвестиции, иностранные инвесторы предпочитают создавать предприятия, компании иностранного капитала (wholly foreign-owned enterprises - WFOEs), например, в первые три квартала 2004 г. они составляли почти 67 % новых проектов прямых иностранных инвестиций в этой стране ^[13]. Однако, поскольку WFOEs нельзя использовать в любой сфере деятельности, правительство КНР требует китайского участия или управления в создаваемых иностранцами компаниях и др., занятых в некоторых видах деятельности. В таких случаях иностранные компании должны рассмотреть вопрос о создании совместного предприятия – паевого или кооперационного (joint venture structures - equity joint ventures - EJVs) и cooperative (или contractual) joint ventures - CJVs). Даже тогда, когда они не требуются, совместные предприятия могут принести пользу иностранным инвесторам, когда у китайского партнера есть определенные сильные стороны, такие как: поддержка центрального или местного правительства, репутация бренда, земля, лицензии, распределение и доступ к поставщикам, которые уменьшают начальные затраты и улучшают шансы иностранного инвестора на успех. Кроме того, китайский законодатель допускает и иные формы реализации инвестиций на территории КНР (деятельность дочерних предприятий, FIPE). Начнем анализ с компаний иностранного капитала.

а) компании иностранного капитала

Одним из способов инвестирования в КНР выступает создание компании (предприятия) со 100 % иностранным капиталом на основе Закона КНР «О предприятиях, основанных на иностранном капитале» 1986 г. и Положения КНР о применении закона о предприятиях иностранного капитала (URL: http://constitutions.ru/?p=2088 (дата обращения 05.08.2017). Первоначально они использовались для занятия разрешенными видами деятельности в сфере производства и были нацелены на экспорт передовых технологий, позже стали использоваться для оказания услуг (консультационных, это, например: инвестиционный консалтинг, международный экономический консалтинг, консалтинг в области торговой информации, маркетинг и продвижение, консалтинг в области корпоративного управления, технологический консалтинг), разработки программного обеспечения, торговли (оптовой и розничной). Поэтому сейчас говорят о трех типах таких предприятий: производственные (manufacturing WFOE), для оказания услуг (consulting WFOE) и торговые (trading WFOE или Foreign-Invested Commercial Enterprise – FICE). По общему правилу такие предприятия создаются в форме компаний с ограниченной ответственностью (limited liability companies – LLC - ст. 19 Положения), поэтому нельзя не отметить значение Закона КНР «О компаниях» 1993 г. (в ред. 2013 г.)(The Company Law of the People's Republic of China, December 29, 1993 (revised in 2013, revision shall come into effect as of March 1, 2014). URL: http://www.fdi.gov.cn/1800000121_39_4814_0_7.html (дата обращения: 27.07.2014), который устанавливает формы компаний, правомерно создаваемых на территории КНР, и положения которого регулируют организационную структуру и содержат обязательные требования к уставному капиталу таких компаний.

В продолжение дискуссии о теории инкорпорации здесь стоит отметить, что в соответствии со ст. 14 Закона КНР «О праве, применимом к гражданским правоотношениям с иностранным элементом» (Law of the People's Republic of China on Choice of Law for Foreign-related Civil Relationships, October 28, 2010). URL: http://www.lawinfochina.com/diplay.aspx?

lib=law&id=8315 (дата обращения: 22.08.2015) именно законы места, где зарегистрировано юридическое лицо, определяют его правоспособность, организационную структуру и права его участников. Таким образом, правовым основанием применения ко всем предприятиям, в которых могут осуществляться иностранные инвестиции, Закона о компаниях 1993 г. выступает его ст. 217, согласно которой нормы этого закона распространены на все компании с ограниченной ответственностью, включая и акционерные с иностранным капиталом. В случаях, когда законодательством об иностранных инвестициях предусмотрено иное, необходимо применять именно положения этого законодательства. Тем самым, китайским законодателем прямо определено, что закон и иные правовые акты, касающиеся иностранных инвестиций, являются специальными, поэтому только при отсутствии соответствующих специальных нормативных правовых актов, способных урегулировать те или иные отношения в сфере инвестиций, можно применить положения Закона «О компаниях». Однако установление такого порядка приводит к спорам в китайской юридической литературе. Например, Лю Кэ И отмечено, что применение законодательства об иностранных инвестициях сопровождается проблемами. Последние вызваны тем, что учреждение и деятельность компаний с иностранным капиталом регулируются наряду со специальными законами также и подзаконными актами, а Закон «О компаниях» отсылает к иным законам с установлениями, отличающимися от тех, что установлены в корпоративном законодательстве КНР. Понятно, что это не способствует деятельности компаний с ПИИ ^[10].

Тем не менее, к преимуществам этой организационно-правовой формы относят:

· независимость и свободу реализации глобальных стратегий без учета участия китайского партнера;

· способность официально вести дела, а не действовать как представительство, выставлять счета клиентам в юанях и получать в них же оплату;

· возможность конвертировать доходы из юаня в доллары и переводить их на счета компаний за рубежом;

· возможность защищать интеллектуальные права на ноу-хау и технологии;

· отсутствие специальных требований относительно экспортной и/или импортной лицензий для ввоза и/или вывоза своей продукции (для производственных предприятий);

· полный контроль над человеческими ресурсами /работниками;

· большую эффективность в работе, управлении и дальнейшем развитии ^[14].

Как бы то ни было, будучи созданным иностранным инвестором - весь размещенный капитал таких компаний полностью принадлежит иностранному физическому или юридическому лица (лицам) - по законам КНР, юридическое лицо с таким иностранным участием в силу действующей теории инкорпорации относится к числу национальных юридических лиц и потому на него не могут распространяться изъятия из национального режима или ограничения в допуске на внутренний рынок, предусмотренные для иностранных лиц. Вместе с тем, не стоит забывать о том, что любое государство, и Китай здесь не исключение, защищает некоторые отрасли хозяйства и промышленности и сферы деятельности от иностранного капитала.

Так и в этом случае: во-первых, сфера хозяйственной деятельности таких предприятий строго ограничена, - есть прямые запреты. Как уже отмечалось, в Китае действует «Каталог-руководство отраслей для инвестирования иностранного капитала», выпускаемый Министерством коммерции КНР в редакции 2007 г. При создании WFOE строго рекомендуется сверяться с содержанием Каталога на предмет того, чтобы не пытаться зарегистрировать предприятие, которое никогда невозможно будет зарегистрировать ввиду его запрещенности. Важно в полной мере заранее осмыслить толкование категорий области потенциальных инвестиций «запрещенные», «ограниченные» и «поощряемые». В Китае сфера деятельности такого предприятия - это описание ее в одном предложении, охватывающее всю текущую и будущую деятельность WFOE, поэтому важно, чтобы она охватывала все предполагаемые сферы будущей деятельности. Это создает одну из проблем, поскольку любые изменения сферы деятельности потребуют дальнейшего переутверждения с участием госорганов КНР. Например, китайским компаниям разрешается осуществлять торговлю товарами самых разных групп, тогда как торговые компании, имеющие 100 %-ым иностранный капитал, по обыкновению, этого делать не вправе. Как правило, компания 100 %-ого иностранного капитала, занимающаяся производством, может продавать только собственную или аналогичную ей продукцию. Как правило, невозможно одновременно осуществлять деятельности различной направленности (например: торговля, транспортные услуги и производство), а также запрещаются отдельные виды деятельности (в сфере страхования и пр.). «Как правило» в данном случае обозначает то, что решения по утверждению сферы деятельности предприятий 100%-го иностранного капитала принимаются органами, уполномоченными Министерством торговли КНР на провинциальном или городском уровнях, которые очень редко готовы утверждать разнородные виды деятельности для одного предприятия ^[15].

Во-вторых, более жестко регламентирован порядок создания подобного предприятия. Так, наряду с министерством внешнеэкономических связей и внешней торговли КНР или его территориальными органами на местах к решению вопроса о создании такого предприятия подключаются также местные народные правительства, которые должны выразить свое согласие на его учреждение до того, как иностранный инвестор обратится в соответствующее министерство с официальным предложением (ст. 10, 11 Положения). В случае получения положительного заключения от местного правительства и от министерства инвестор готовит все необходимые документы - учредительный договор (memorandum of association) и устав (articles of association) - для регистрации предприятия. Затем предприятие вправе получить лицензию на осуществление импортной или экспортной деятельности и открыть банковский счет, который в течение 90 дней после получения лицензии должен быть наполнен полной суммой уставного капитала.

Согласно последнему изменению этого Закона от 2016 г. и его новой статьи 23, если в случае: 1) создания такого предприятия (ст. 6), 2) его реорганизации в порядке слияния и пр. (ст. 10), 3) установления срока ведения таким предприятием деятельности (ст. 20) - государство не устанавливает каких-либо ограничений - применяется уведомительный порядок его создания. Перечень специальных ограничительных мер, введенных государством, публикуется самим Государственным советом КНР или после утверждения последним - уполномоченным печатным изданием. Таким образом, проведена своеобразная либерализация режима в этом вопросе.

В-третьих, согласно общему правилу в числе учредителей может быть минимум - один. В случаях, когда компания иностранного капитала создается согласно заявлению двумя или более иностранными инвесторами, в утверждающие органы необходимо направить также копию договора, заключенного между инвесторами (ст. 11 Положения).

В-четвертых, законом определен минимальный размер зарегистрированного капитала для разных сфер деятельности компаний (то есть общая сумма инвестиций). Величина последней согласно ст. 21 Положения фиксируется органами торгово-промышленной администрации при регистрации предприятия.

Так, например, компания «Your Path To China» приводит такие цифры: для любого вида WFOE 140 тыс. долл. зарегистрированного капитала - это очень хорошая идея, такое предприятие зарегистрировать довольно легко, тогда как при зарегистрированном капитале в 30 тыс. долл. учредитель быстро окажется на мели ^[14]. Другие примеры отражены в таблице 1. При регистрации требуется оплатить 20% зарегистрированного капитала, остальное можно довнести в течение 2 лет.

Таблица 1. Размер зарегистрированного капитала WFOE по сферам деятельности

Источник: WFOE Organization: Wholly Foreign Owned Enterprise (WFOE). March. 12, 2018. URL: http://www.wfoe.org/ (дата обращения: 27.07.2018)

При этом изменение суммы зарегистрированного капитала иностранного предприятия допускается исключительно с разрешения органов по рассмотрению и утверждению первоначальной суммы, а также при условии соблюдения необходимых процедур повторной регистрации изменений органами торгово-промышленной администрации (ст. 22, 23 Положения).

В итоге, как полагает Ч.Пролынг [16. C. 177], в отношении деятельности таких предприятий предъявляются требования, во многом аналогичные тем, что выдвигаются в отношении совместного предприятия. Однако, предприятия иностранного капитала (в отличие от совместных предприятий) функционируют в конкурентных условиях, полагаясь только на свои возможности, поскольку они не включены в централизованное распределение материальных ресурсов государственной системы. Кроме того, предприятия иностранного капитала лишены возможной помощи государства по обеспечению баланса валютных доходов и расходов, которая при определенных условиях может быть оказана совместным предприятиям (ст. 56 Положения).

До подачи документов на регистрацию предприятия инвестор должен арендовать завод (для производственных предприятий) или офис (для остальных предприятий), который должен быть расположен не в жилом доме ^[14]. Виртуальный адрес использовать запрещено, хотя это широко практикуется для местных копаний. Наименование предприятия, например, MCK business consulting (Beijing) Co., Ltd., регистрируется в Государственном управления промышленности и торговли (State Administration of Industry and Commerce - SAIC). При этом следует избегать слов «Китай» и «международный».

В Китае предприятия иностранного капитала, реинвестирующие прибыль, оставшуюся после уплаты налога на прибыль (для разных отраслей промышленности он разный, также он зависит от места регистрации копании, по большей части с января 2008 г. он равен 25% (The Law of the People’s Republic of China on Enterprise Income Tax, 16 March, 2007 URL: http://www.wfoe.org/doc/Corporate_Income_Tax_Law_China_2008.pdf (дата обращения: 27.07.2018)), могут согласно государственных положениям подать заявление с просьбой возвратить часть налога на прибыль, соответствующую части реинвестируемой прибыли (ст. 17 Закона 1986 г.).

Правительство Китая разрешает перевод прибыли из страны без предварительного одобрения со стороны Государственного управления валютного контроля КНР (State Administration of Foreign Exchange - SAFE). Однако дивиденды не могут быть выплачены и репатриированы за границу, если не были покрыты убытки прошлых лет, при появлении возможности дивиденды, не распределенные в предыдущие годы, могут быть распределены вместе с дивидендами текущего года. Репатриация уставного капитала на родину в течение всего срока ведения бизнеса запрещена.

Отдельная глава рассматриваемого Закона 1986 г. посвящена порядку создания и правовому статусу филиалов иностранных компаний на территории КНР, которые не считаются иностранным инвестором согласно ст. 2 этого Закона.

Что касается срока действия такого предприятия для производственных WFOE типичны сроки от 15 до 30 лет (хотя некоторые из них могут действовать и более длительный срок). Также возможно продление срока действия. Для проектов и предприятий: 1) в которых сумма инвестиций велика, период строительства долгий, а рентабельность инвестиций низкая; 2) производящих сложные продукты с использованием передовых или ключевых технологий, предоставляемых иностранным инвестором; 3) производящих продукты, конкурентоспособные на международном уровне, - срок действия может быть продлен до 50 лет. При особом одобрении Государственного совета срок может быть даже больше 50 лет ^{[17, 18, 19]}.

В связи с этим отмечают, что, начиная с 1997 г. предприятия со 100%-ым иностранным участием стали лидером по привлечению инвестиций. На конец 2001 г. их было примерно 33,9% от общего числа инвестиционных компаний ^[10]. По данным Пола Х. Фолта (Paul H. Folta) ^[13] в первые три квартала 2004 г. компании иностранного капитала составляли почти 67 %. По информации, представленной на своем сайте компанией Your Path to China, предоставляющей свои услуги по регистрации иностранных компаний в Китае с 1999 г., на апрель 2018 г. предприятия иностранного капитала (включая компании, зарегистрированные в СЭЗ) составляют 83% рынка иностранных инвесторов.

Остальные доли занимают:

- представительства иностранных компаний (Representative Office, действуют с 1993 г. по Закону «О компаниях») - 10%,

- совместные предприятия (Joint Venture, разрешены специальными законами с 1979 и 1988 гг. – 5%),

- партнерства с иностранными участниками (Forein Investment Partnership Enterprise FIPE, разрешены с 2010 г. ^[20]) - 2% ^[21].

Стоит отметить в связи со сказанным несколько моментов. Первый - основной товарооборот РФ с Китаем на текущий момент – это оружие, оборудование для АЭС, энергоносители, как будет видно ниже. В этой сфере реально участвовать в качестве самостоятельного активного игрока, малый и средний бизнес Дальнего Востока по понятным причинам не может. Данные сектора и сейчас, и в перспективе останутся подчиненными межгосударственным отношениям, и в них будет больше политики, чем экономики. Второй - предприятие со 100%-ным иностранным капиталом это хорошая схема ведения бизнеса, кроме одного недостатка - в КНР надо ввести от 200 тыс. долл. и вложить их в экономику Китая. Данные условия неподъемны и нереальны для малого и среднего бизнеса России ^[22]. Поэтому эти два обстоятельства в совокупности значительно сужают сферу деятельности в данной организационно-правовой форме по субъектному составу. Кроме того, ряд практиков, имеющих дело с Китаем, отмечает, что наличие в составе акционеров государственной структуры - шаг весьма желательный: участие российского государства в проекте способно в разы ускорить процесс принятия положительного решения, гарантировать более выгодные условия. Для Китая, страны с усиленной ролью государства в любом бизнесе, будет значительно спокойнее, если российский партнер со своей стороны заручится поддержкой российского государства ^[23]. У малого и среднего бизнеса с этим также могут быть затруднения, а государство использует, как будет видно ниже, другие правовые механизмы для реализации своих интересов на территории Китая. Хотя немногочисленные примеры таких российских предприятий есть. Например, предприятие компании «Спортмастер» - “Sportmaster (Shanghai) Trading Co., Ltd” [см.: URL: www.sportmaster.cn/?language=eng (дата обращения: 27.07.2018)], которое вышло на большой китайский рынок с 1 млрд потребителей, сначала подготовившись (обучив свой персонал работе по восточноазиатским обычаям), а затем приступило к инвестициям - открыв десяток собственных магазинов «Спортмастер» и 20 магазинов одежды «O'stin» (входит в ГК «Спортмастер»).

Накопленные инвестиции российской ГК «Спортмастер» в Китае составили 180 млн юаней, или почти 30 млн долл. В течение ближайших трех лет компания планирует открыть в Китае порядка 50 магазинов «Спортмастер» и O’stin. Открытия состоятся в нескольких городах-миллионниках на Северо-Востоке Китая. Сеть спортивных товаров будет развиваться в формате супермаркета, на площади 1-2 тыс. кв. м, фэшн-сеть - на площади 250–500 кв. м. Группа активно пользуется продуктами и услугами как китайских кредитных учреждений, так и шанхайского филиала ВТБ ^[24].

Рассмотрим далее иные (кроме совместных предприятий (CП) – паевых и кооперационных, поскольку хотя они и были первой организационной формой инвестиций в Китай, сейчас их значение и вес во вложении инвестиций упали [25. P. 46-58]) правовые формы, используемые для инвестирования и присутствия инвестора на китайском рынке - дочерние предприятия и FIPE.

б) иные правовые формы, используемые для инвестирования и присутствия инвестора на китайском рынке (кроме СП, которые станут предметом рассмотрения нашей следующей статьи)

Говоря о совместных предприятиях, нельзя не сказать о возможности таких предприятий создавать дочерние предприятия. Так, иностранная компания может создать дочернюю компанию на территории КНР в виде компании со 100 % или смешанным участием иностранного капитала, где часть уставного капитала принадлежит иностранному инвестору, а часть, - резиденту страны (физическому или юридическому лицу) – эта опция опять возвращает нас к компаниям иностранного капитала или совместным предприятиям.

Относительно дочерних компаний предприятий с иностранными инвестициями законодательство КНР оперирует не только понятием «уставный капитал», но и понятием «общий объем инвестиций». Общим объемом инвестиций является сумма, которую инвестор хочет и способен вложить для развития бизнеса в Китае, а уставной капитал - это сумма, которую он обязан вложить. Величина общего объема инвестиций может или быть больше, или совпадать с уставным капиталом. Разница, возникающая между величиной общего объема инвестиций и суммой уставного капитала, представляет размер максимальной суммы займа, который инвестор вправе предоставлять своей дочерней компании в КНР. Последние величины связаны и изменяются с увеличением капиталовложений ^[26].

С 1 марта 2010 г. в Китае вступили в действия нормы упоминавшегося выше закона КНР «О партнерствах» 1997 г., предусмотревшие также возможность создания партнерств с иностранными участниками - организациями и физическими лицами. По данным SAIC с 1 марта 2010 г. по 31 декабря 2010 г. в Китае было создано 68 таких предприятий, что довольно мало, поскольку зарубежные инвесторы не знакомы пока хорошо с этой организационно-правовой формой для инвестирования капитала в Китае.

Общие вопросы регулирования их деятельности решаются также, как и в отношении других партнерств, создаваемых на основе закона 1997 г., информацию об этом можно увидеть в наших предыдущих работах [27. С. 69-75; 28. С. 15-20; 29. С. 484-497].

Отметим здесь, что преимущества данного предприятия включают в себя (но не ограничиваются ими): 1) отсутствие требований к минимальному уставному капиталу; 2) меньше процедур по созданию и деятельности по сравнению с предприятием инокапитала или совместным предприятием; 3) возможность конвертировать прибыль в юанях, полученную в Китае, в доллары США для перевода их на счета материнской компании вне Китая; 4) иностранному предприятию или физическому лицу разрешено создавать такое предприятие с китайским физическим лицом (в то время как китайскому физическому лицу запрещено иметь совместное предприятие с иностранным инвестором); 5) распределение прибыли в FIPE может осуществляться по неофициальному соглашению (informal negotiated agreement) или по схеме, прописанной в соглашении о создании FIPE (partnership agreement) (в то время как в LLC, например, распределение прибыли осуществляется в соответствии с процентом инвестиций, внесенных каждым из участников в уставный капитал).

Недостатки такого предприятия следующие: 1) неограниченная и солидарная ответственность генеральных партнеров; партнерство оплачивает все свои долги имуществом, внесенным в него партнерами; 2) наименование должно ограничиваться названиями типа «XYZ Firm (Partnership enterprise)», «XYZ center (Partnership enterprise)», что считается менее броским, чем название, содержащие элементы «XYZ Co.» или «XYZ Co., Ltd.»; 3) имущественные права в партнерстве ограничены в передаче необходимостью получения согласия на это остальных участников; 4) поскольку Китай не поддерживает идею банкротства физических лиц, в случае, если FIPE попадет в сложную финансовую ситуацию, будет трудно поддерживать доверие к партнерам.

Хотя FIPE могут создаваться в форме общих партнерств (General partnership), включая специальные, - учреждения, предлагающие профессиональные услуги, отличающиеся от общих тем, что генеральный партнер в них должен иметь специальные знания и особые навыки и умения (Special General Partnership), и партнерств с ограниченной ответственностью (Limited partnership), наиболее распространены FIPE в форме генеральных партнерств и партнерств с ограниченной ответственностью. Срок их действия составляет 15-30 лет, возможно продление. С 15 октября 2011 г. вступило в силу новое правило о социальном обеспечении иностранных работников, согласно которому в случае, когда компания нанимает иностранного работника, она должна зарегистрировать его в местном органе социального обеспечения в течение 30 дней с момента получения работником разрешения на работу. Правительство Китая разрешает перевод прибыли из страны без предварительного одобрения со стороны SAFE, однако доходы не могут быть распределены и репатриированы за границу, если не были покрыты убытки прошлых лет, при появлении возможности доходы, не распределенные в предыдущие годы, могут быть распределены вместе с доходами текущего года. Репатриация первоначального капитала на родину в течение всего срока ведения бизнеса запрещена.

Что касается особенностей их деятельности, то партнерства с иностранными участниками могут заниматься только теми видами деятельности, которые указаны в качестве предмета их деятельности ^[30]. Генеральным партнером в партнерстве с ограниченной ответственностью не могут стать: компания, финансируемая государством, государственная компания, листинговая компания, государственное благотворительное учреждение или общественная организация.

Таким образом, с учетом национальной специфики основные пра­вовые условия привлечения иностранных инвестиций в Китай отличаются от традиционных и практикуемых другими странами тем, что правовой режим иностранных инвестиций как таковых в нем не установлен, поскольку деятельность иностранных инвесторов сведена, в основном, к возможности учреждения ими совместных предприятий, компаний иностранного капитала и др., это означает, что иностранные инвесторы автоматически не получают те же права, что и инвесторы национальные, если иное не указано в конкретном нормативно-правовом акте, регулирующем ту или организационно-правовую фору, в которую облекается деятельность инвестора на территории Китая. Конечно, инвесторы могут также рассчитывать на такие традиционные механизмы как налоговые льготы при постоянном совершенствовании действующего законодательства, поскольку подобно многим странам-реци­пиентам иностранного капитала КНР стремится проводить гибкую политику в исследуемой сфере для увеличения удельного веса иностранных инвестиций. Однако препятствием на пути иностранных инвестиций выступает кроме указанного отсутствия правовой дефиниции «инвестиция» также множественность источников, регулирующих инвестиционные отношения. Так, наряду с упомянутыми выше 1986 г., 1993 г. и др. и Правилами к ним другие вопросы, связанные с деятельностью иностранных инвесторов решаются в Китае в правовых актах, издаваемых Государственным советом КНР [31. С. 48-55] и упоминавшемся выше министерством торговли, которое также может издавать собственные постановления, которые непосредственно затрагивают деятельность иностранных инвесторов. В силу этого китайское право приобретает специфику, отражающую своеобразие китайской культуры ^[10]. Поэтому большое значение для правового регулирования иностранных инвестиций приобретают нормы международного права, однако и с их применением не все так просто [32. С. 46-49].

Здесь хочется отметить экспертное мнение о том, что надо уметь различать лозунги от экономических реалий и принимать данность культурных различий европейцев и китайцев. Когда вы ведете переговоры об инвестициях с американцами или немцами, они вежливо, но напрямую оценят ваш проект и перспективы его финансирования ими – вложат в него деньги или нет. У китайцев другие воспитание и менталитет, поэтому они прямо никогда не будут отказывать, а будут с улыбкой и киванием головой говорить, что ваш проект очень интересен, но его нужно обдумать. На практике такое поведение является завуалированной формой отказа. По этой причине КНР, подписывая протоколы о намерениях, на 97% не превращает их в контракты ^[33]. Согласно статистике в Китае более половины иностранных предприятий или разоряется, или очень быстро прекращают свою деятельность по собственному желанию. Так ушли с китайского рынка в свое время «Форд» и «КамАЗ»: в 2005 г., например, «КамАЗ» вышел из СП «Таншань-КамАЗ», в 2006 г. из второго своего СП, продав местному партнеру 50% своих акций и объяснив это тем, что избавляется от непрофильных активов, тогда как в действительности существенно сократились его продажи. Тогда как по данным, опубликованным в октябре 2016 г. американским Национальным советом по американо-китайской торговле, 90% американских предприятий в Китае были прибыльными ^[34], а по итогам визита Президента США Д.Трампа в Китай в 2017 г. автоконцерн Ford Motor в партнерстве с китайским автопроизводителем Anhui Zotye намерен инвестировать 5 млрд юаней (754 млн долл.) в разработку автомобилей, которые будут продаваться на китайском рынке ^[35].