Классическая наука Нового времени и право: опыт заимствования

Царьков Игорь Иванович кандидат юридических наук доцент, Волжский университет им. В.Н. Татищева 445021, Россия, г. Тольятти, ул. Голосова, 107 Tsar'kov Igor' Ivanovich PhD in Law associate professor of the Department of Constitutional and International Law at Volzhsky University after V.N. Tatischev 445021, Russia, g. Tol'yatti, ul. Golosova, 107 tsarkov58@gmail.com Другие публикации этого автора

Принято считать, что на развитие современного гражданского права существенное влияние оказало Римское право. Данный тезис основан, в первую очередь, на историческом факте. Право стран континентальной Европы основным своим источником приняло Кодекс Юстиниана 536 года. Рецепции Кодекса Юстиниана оказывали существенное значение в развитии Европейского права. Достаточно сказать только о двух фактах: во-первых, Европейское право XI-XIII вв.- это право профессоров, изучающих, комментирующих и обучающих своих студентов на основе норм Кодекса Юстиниана. Следует заметить, что эта образовательная традиция не исчезла. До сих пор на всех юридических факультетах преподается учебная дисциплина «Римское частное право», которую относятся не к дисциплинам исключительно исторического цикла, а относят к дисциплинам теоретических и практических основ частного права. Во-вторых, свидетельством этому говорит то, что даже первый современный национальный гражданский кодекс (Кодекс Франции 1804 «Кодекс Наполеона») не избежал влияния ясных положений Римского частного права. Казалось бы, что эти исторические факты говорят в пользу идеи о прямом влиянии Римского права на становление и развитие современного классического права. Данный факт невозможно оспорить, но необходимо учесть одно обстоятельство, которое явно свидетельствует, о том, что современное право имеет свои специфические черты, которые выделяют его от своего «пра-родителя». Уже то, что практика разработки и принятия современных гражданских кодексов в европейских государствах приняла совсем иную направленность, нежели в предшествующие эпохи, говорит о том, что роль «пра-родитея» существенно уменьшилась, поскольку главную роль в этом деле взяло на себя государство, отстранив от прямого участия науку (право профессоров). Данная инновация не могла остаться незамеченной ученым сообществом, и вызвало как ярых сторонников данной тенденции, так и противников. Роль государства (юридического суверена) – вот, что не вписывалось в историческое наследие. Активное вмешательство государства в область, ранее выходящей за пределы его компетенции, требует объяснения, то есть выявление тех теоретических положений, которые легли в основу концепции государственного суверенитета и против которой так яростно боролись представители иных научных убеждений. Так, например, основатель исторической школы права Ф.Карл фон Савиньи, характеризуя новую тенденцию, отмечает, что она требует создания новых сводов законов, которые «…благодаря своей полноте обеспечили бы правосудию механическую надежность, так что судья, освобожденный от всякого собственного суждения ограничивался бы только буквальным применением; вместе с тем в них не должно было бы содержаться никаких исторических особенностей, они в своей абстракции должны были бы быть одинаково применимы ко всем народам и во все времена»^[13]. Более точную характеристику новой правовой тенденции вряд ли можно дать. И такой подход к правотворческому делу не укладывается ни в традицию римского права, ни в средневековую традицию права профессоров.

Основным признаком, на основании которого можно отделить современное право от Римского, является классическая наука Нового времени, как особенного способа познания и освоения мира. Именно базовым принципам классической науки Нового времени Европейское право XVIII-XX вв. обязано тому, что свои собственные принципы оно стремилось черпать (практически переписывать) из, казалось бы, абсолютно ясных и очевидных научных идей Нового времени. Даже использование К. Савиньи в своей характеристике современной научной тенденции термина «механическая надежность» и высказывания «в своей абстракции должны были бы быть одинаково применимы (законы – И.Ц.) ко всем народам и во все времена» не является случайностью, это есть отражение сути научной традиции Нового времени.

В рамках новоевропейского научного стиля мышления происходил великий и уникальный эксперимент; конструирование пространства и времени происходило одновременно с их абстрагированием в парадигме науки Нового Времени. Нельзя сказать, что такая задача была поставлена только в философии Нового Времени. Начиная с Платона, идеал рациональности связывался с вне пространственно-временными определениями объектов внешнего мира. Более того, в античной философской традиции видимые и воспринимаемые органами чувств объекты принимались за небытие, а бытие - то, что только открывается чистым разумом. В христианской теологической традиции оценки пространства и времени были схожи с философскими подходами античных мыслителей. Как древнегреческая философия, так и христианская религия за пространством и временем принимали «закон» чувственного, локально-ограниченного мира (дольный мир), который препятствует познанию природы (наука) и Бога (религия) ибо дает частичное, фрагментарное знание, а не всеобщее. Отличие между христианской традицией и новоевропейским философствованием заключается в том, что для Средневековья такая задача (познание всеобщего) выполнима только Богом. Средневековый богослов М. Экхарт ясно выразил эту идею. «Если бы кто-нибудь, - пишет
М. Экхарт, - обладал искусством и властью стянуть в одно настоящее мгновенье время и все, что когда-либо произошло за шесть тысяч лет или еще произойдет до конца мира, это было бы свершением времен. Вот настоящее мгновенье вечности: когда душа познает все вещи в Боге... Бог создает мир теперь точно так же, как он делал это в первый день сотворения мира, в этом-то, как раз, и заключается его богатство»^[17].

Философское состояние христианского богословия можно условно назвать состоянием трагического оптимизма. С одной стороны ясно осознается, что человеческому разуму не по силам «стянуть в одно настоящее мгновение время», с другой стороны - этот мир создан Богом, и это лучшее, что может быть у человека, и что он (человек) может помыслить этот мир не иначе, как совершеннейшее творение Бога. Задача, возложенная на человека его творцом,- это защита и сохраните мира, который для человека представляется в большей степени тайной, нежели ясным научным знанием.

Мыслители эпохи Просвещения и Нового времени посчитали, что задача «стянуть в одно настоящее мгновенье время» разрешима, и ее решение возложили на человеческий разум.

Вот как можно представить на примере оппозицию всеобщего (логического) и эмпирического (пространственно-временного). Логическая форма Т-Д предполагает, что обмен происходит мгновенно, т.е. товар и деньги не локализованы в пространстве, и процесс обмена не растянут во времени. Товар в одно и тоже время мыслится деньгами, а деньги в этот же момент времени мыслятся товаром, и только в данном случае рациональное мышление может сказать, что обмен происходит с необходимостью. В реальности же может произойти все что угодно, и обмен вообще может не состояться, поскольку, даже если время сокращено до минимума (покупатель уже достал деньги из кошелька, а продавец протягивает ему товар), то, все равно, мы не можем гарантировать реализацию обмена, так как во временной лаг этого события может вклиниться любое другое событие, например, в этот момент произошло нападение грабителей на магазин. Именно в этом пункте возникает главное гносеологическое противоречие классического рационализма - противоречие между формой и содержанием. С одной стороны, содержанием познания является предметный мир, который локализован в пространстве и времени, с другой - логическая форма познания (необходимая форма) есть такая, которая абстрагируется от пространства и времени. Мыслить нечто с необходимостью значит не допускать случайности - спутницы пространства и времени. Иначе можно выразить словами М.К. Мамардашвили, который отметил, что в «классической физике (читай классической науке - И.Ц.) предполагается некое совершенство таких преобразований, что сами они не требуют времени (курсив мой - И.Ц.), и мы можем предположить их выполненными»^[11]. Особо ярко эта мысль прозвучала в произведении французского философа XVII Рене Декарта «Рассуждение о методе»^[4].

Призыв просветителей устроить действительность согласно законам разума означал приблизить ее к логической форме, т.е. изъять из действительности все случайные моменты, связанные с временным лагом. Поэтому не случайно время для культуры Нового Времени стало означать скорость. Чем быстрее действие, тем оно более разумно, справедливо и успешно.

Исходя из нашего примера, идеал рациональности можно представить как прохождение кротчайшего пути от одной точки к другой, причем, чтобы это было возможно (установить кротчайший путь), конечный пункт движения должен быть пред-задан, т.е. заранее известен. Поэтому рациональности «больше» там, где скорость прохождения максимальная, и где результат может быть предсказуем. Научный опыт, в рамках классического идеала рациональности, допускал возможность описания самых различных точек наблюдения языком и техникой одного единого научного опыта или, как пишет по этому поводу М.К. Мамардашвили: «…водится абстракция сверхмощного гипотетического божественного интеллекта, которому причастен человек, получающий тем самым право на некий предельный переход, на допустимость охвата такого количества точек наблюдения, которое на самом деле невозможно, но на пределе эта операция допустима»^[11]. Классический идеал рациональности попытался исключить проблему, что в охвате пространства одной логики может существовать другая точка, к которой никак нельзя прийти простым продолжением логикой того же самого опыта.

Когда флорентийский мыслитель эпохи Возрождения Н. Макиавелли в своем знаменитом произведении «Государь» критиковал интеллектуальные замашки клерикальной церкви по вопросам возможности человека божественного знания, то он отмечал, что теократические государства управляются «причинами высшего порядка», которых ум человеческий просто не в состоянии понять, и считал, что «лишь самонадеянный и дерзкий человек мог бы взяться рассуждать о том, что возвеличено и хранимо богом»^[10]. Суждение Н. Макиавелли в первую очередь касалось строгого и неоспоримого пункта христианского типа легитимности политического господства - права наследования политической власти старшему по мужской линии правящей династии. До Н. Макиавелли это казалось абсолютно неоспоримой и законной процедурой, в силу того, что свобода человека ограничена главными условиями - время рождения, место рождения и принадлежность к полу. Средневековые богословы были убеждены, что поскольку данные факты жизни не зависят от воли человека, то это можно истолковать только как божественное провидение (волю Бога). Утверждение Н. Макиавелли, что подобное может утверждать «лишь самонадеянный и дерзкий человек» в самой сердцевине разрушает долгую традицию легитимности монархической власти.

Правда, разрушив одно, он реализует гипотезу «божественного интеллекта, которому причастен человек». На место всемогущего божественного разума он поставил практически неограниченные возможности разума человека. Политический тезис
Н. Макиавелли «Цель власти есть сама власть», которая заключается в задаче государя завоевать и удержать власть, говорит о том, что он был убежден в возможности конструирования универсального политического опыта, который может быть продолжен на любые иные возможные точки наблюдения^[15], то есть для универсального политического опыта Н. Макиавелли нет и могут существовать иные самодостаточные социальные явления, которые не могли быть включены и описаны опытом политики. Такие позиции (иные точки наблюдения), как обычай и вера для флорентийского мыслителя не являлись самодостаточными позициями, они могли рассматриваться только лишь как вспомогательные элементы универсального политического опыта. Поэтому, как справедливо заметил И.Ю. Козлихин, религия для Н. Макиавелли ценна не приобщением к богу, а как «форма политической идеологии, обеспечивающей жизнедеятельность государства, легитимность правителей, законов и установленного порядка»^[7]. Другими словами, макиавеллевский политический опыт не допускает возможности существования независимых точек наблюдения - обычая и религии. Для Макиавелли они встраиваются в единый логически замкнутый политический опыт, в котором им отводится только вспомогательная роль. Данную позицию подтверждает и исследователь творчества Н. Макиавелли Дж. Аллен. Он утверждал, что для Н. Макиавелли «абсолютного блага не существует, правила морали возникли из опыта, поэтому их некритическое восприятие, особенно в политике, приводит к бессмыслице^[18]», то есть даже мораль не может претендовать на самостоятельную партию в политической и юридической игре, она может только помочь политикам, при определенных условиях, достижения главной цели - завоевания и удержания власти.

Подобные методологические тенденции в классической науке привели к тому, что право в Новое время стало выступать средством достижения этих целей, и было призвано устранить случайные помехи на пути экономических и политических субъектов.

Право стало пониматься как система, создающая возможность индивидам рационально поступать в обществе, то есть дающая им возможность предугадывать (предсказывать) последствия своих действии и достигать, поставленные цели кротчайшим путем, то есть путем минимальных затрат. Правда, следует отметить, что первая задача – предвидеть последствия своих действий, не является исключительно изобретением классического рационализма^[16], эту правовую задачу решали уже средневековые богословы, инклюзивом классической науки является идея скорости.

Поэтому рациональности в действительности индивидов «больше» там, где больше скорость движения труда и капитала, то есть там, где в промежутке между подписанием договора и его исполнением не может вклиниться ничто иное, что помешало бы исполнению условий договора. Именно по этой причине провозглашалась непререкаемой истиной неприкосновенность собственности и личности. В противном случае свободно выражать экономические и политические интересы и двигаться в достижении этих целей было бы некому. Право стало мыслиться как условие разрушения помех в движении, и оно тем более совершеннее, чем меньше его заметно в повседневной практике экономических и политических субъектов, и сами субъекты тогда являются в большей степени правовыми субъектами, когда меньше создают помех другим лицам на пути свободного выражения экономических и политических интересов.

Главным условием экономики в рамках классического идеала рациональности является необходимость отчуждения труда, собственности и капитала, что и есть движение труда и капитала (отчуждение собственности). Социальные условия, когда все материальные и интеллектуальные блага совершаются в движении, резко противопоставляются экономике накопления, которая выражает в себе главную задачу - все, что досталось индивиду, необходимо защитить и сохранить. В отличии от накопительной экономики (экономики древних цивилизаций традиционных обществ), основанных на накоплении, экономика в рамках классического идеала рациональности делает акцент не на накоплении материальных благ, а на том, что необходимо создать благоприятные экономические условия для более ускоренного движения труда и капитала, то есть необходимо вычленить и положить в основание социального бытия то, что максимально быстро (рационально) совершает движение по пути рациональности (достижения экономической и политической цели). Поэтому собственность в форме продуктов труда, средств производства, денег и сам труд мыслятся как неотчуждаемые права человека. Главным критерием собственности становится право человека на ее свободную продажу, включая рабочую силу. Свободно заключать торговые сделки, договора трудового найма - без этого правовая система классического капитализма уже не мыслилась. Это стало «естественной» установкой правовой культуры Нового Времени, потому что в свободном волеизъявлении сторон не должна препятствовать третья сторона.

Подобный идеал научного знания в Новоевропейской культуре представлялся в форме математического знания, по существу математика стала представлять идеал научности. Потому что, во-первых, понятие математического числа не может быть объяснено и описано методом внешнего наблюдения, то есть языком эмпирического наблюдения пространства и времени (рационалистическая школа), во-вторых, первичные качества вещей: протяжение, - это такие качества, которые, в отличии от вторичных, непосредственно могут измеряться (эмпирическая школа). В силу этого в Новое Время происходит математизация не только физики, как это было в эпоху Возрождения, но и социально-правового знания, в частности, политологии Н. Макиавелли, о которой было сказано выше.

В Новое время, по существу было завершено дело, которое было начато знаменитым флорентийским политиком и мыслителем. Н. Макиавелли, который создал предпосылки для математизации политики своим положением о том, что целью политической власти является сама власть. Своим положением - «цель власти является сама власть» Н. Макиавелли конструирует предельную ситуацию возможности взаимопонимания политических субъектов, поскольку, если все политические субъекты преследуют одну и туже цель (качественный аспект власти), то, при таких условиях, возможна рациональная оценка средств достижения цели и, следовательно, возможно предугадать последствия своих политических действий, поскольку качество власти (чья власть лучше) не играет роли. Поэтому, именно это положение дает возможность применения в описании политических явлений математический язык, т.е. язык количества (опыт, способный описать любые иные точки наблюдения) ибо, когда конструируется единое гомогенное пространство для предметного мира (цель власти - есть сама власть), то этот гомогенный мир можно измерять. С Н. Макиавелли начинается разговор об объеме (количестве) политической власти и этот разговор имел совсем иной смысл, нежели смысл, который вкладывали античные мыслители. Последние, говоря о количественных характеристиках, имели ввиду определенное количество субъектов политической власти – власть одного (монархия или тирания), власть немногих (аристократия или олигархия) и власть большинства (демократия или полития).

С точки зрения мыслителей Нового Времени именно математическое описание дает отчетливые и ясные гарантии выделения политики от морали и религии, которые; политика описываются языком количества, мораль и религия – качества. На самом деле, допустим, что мы определили политику как власть человека над человеком, но глава семьи тоже имеет власть над своими детьми, и религиозный пастырь имеет определенную власть над своими прихожанами, и государь имеет власть. Каким же образом мы отличим их друг от друга? Ответ прост - через меру, через количество власти, кто обладает большей степенью контроля за действиями человека, тот и обладает большей властью.

Следует обратиться к положениям государственно-правовой концепции Т. Гоббса, которые в наибольшей степени отражают принципы классической науки Нового времени так, что его теорию можно назвать теорией социальной механики.

Лейбниц в своем письме Т. Гоббсу от 22 июля 1670 года пишет, восхищаясь основными положениями как теоретической механики англичанина, так и «гражданских учений», к которым «ничего нельзя прибавить…при такой краткости и убедительности»^[8]. Немецкий философ полностью соглашается со своим английским коллегой в части основных теорем механики, в которых утверждается, что «ничто не начинает двигаться, не восприняв движения от другого тела…и…сколь угодно большое тело может быть выведено из состояния покоя сколь угодно малым легчайшим движением…»^[8]. Что вызывает сомнение у Лейбница, так это невозможность при таких посылках объяснить единство элементов системы, ее «устойчивости,.. или…сцепления в вещах», поскольку при и таких условиях будут действовать только центробежные силы – силы отталкивания, при которых «части должны будут выходить, покидая тело, которому они принадлежат…»^[8], то есть будут действовать силы разрушения.

Краткость и убедительность «гражданского учения» Т. Гоббса заключается в том, что концепция «естественного состояния общества» исключает наиболее сложные компоненты социальной жизни и оставляет исключительно простоту «…пути к движению их (индивидов – И.Ц) цели (которая состоит главным образом в сохранении жизни, а иногда в одном лишь наслаждении)»^[3]. На этом пути, который предоставляет индивидам свободу выбора средств достижения цели, они скорее будут стремиться «погубить или покорить друг друга»^[3], нежели сотрудничать между собой. Индивиды будут «сталкиваться» и «отталкиваться» друг от друга и ни у одного из них не может быть уверенности в собственной безопасности, любое тело может быть сдвинуто «сколь угодно малым легчайшим движением». Или, в толковании «социальной механики», это будет означать, что там «…где человек может отразить нападение лишь собственными силами, он, сажая, сея, строя или владея каким-нибудь приличным имением, может с вероятностью ожидать, что придут другие люди и соединенными силами отнимут его владение и лишат его не только плодов собственного труда, но также жизни или свободы»^[3]. Модель естественного состояния фиксирует наличие в обществе исключительно центробежных сил, при которых «части (индивиды - И.Ц.) должны будут выходить, покидая тело (общество – И.Ц.), которому они принадлежат», то есть разрушать общество. В этом, собственно, и заключается суть гоббсовского понятия естественного состояния как войны каждого против каждого.

Таким образом, если в области физики, по справедливому замечанию Лейбница у Т. Гоббса отсутствуют причины «сцепления в вещах» (к этому времени еще не был открыт закон всемирного тяготения), то в области «социальной механики» английский философ находит выход в учреждении верховной власти (Суверена). Цель этой инстанции заключается в сохранении общества, то есть создание условий для единства разнообразных индивидов.

Необходимо обратить внимание на определение понятия суверен, которое дает Т. Гоббс. Суверен это то перед которым индивиды «обязались каждый перед каждым признавать именно его действия своими и считать себя ответственными за все, что их суверен будет или сочтет уместным делать, и, таким образом, если бы хоть один человек не дал своего согласия, все остальные нарушили бы свои обязательства по отношению к нему…»^[3]. Суверен есть некий возможный предел стягивания в «одно мгновение» траектории жизненных путей неопределенного количества индивидов. Поэтому, суверен это позиция, когда «каждый обязуется перед каждым», в том, что действия суверена это и есть его действия, и, следовательно, каждый несет ответственность перед тем, кто такого согласия не дал. Таким образом, суверен это такая точка наблюдения, перед которой меркнут всякие разнообразия, способные только помешать прямому пути достижения целей. Это предел, перед которым меркнут достоинства лорда, герцога, принца, или эти достоинства «суть создания ее (суверенной власти – И.Ц.) рук»^[3]. Несомненно, что достоинства лорда, герцога, принца имеют собственное значение и люди могут быть не равными, но в «его (суверена – И.Ц.) присутствии они не больше, чем звезды в присутствии солнца»^[3].

В пределе Суверен, с точки зрения Т. Гоббса, способен просмотреть все возможные траектории движения «тел» и выбрать единственно правильный путь, то есть принять справедливый закон (суверен не может принимать не справедливые законы), но для этого необходимо максимально упростить цели субъектов социальной жизни, упростить до простых, элементарных и понятных каждому целей – целям защиты жизни и собственности граждан.

Несправедливо считать, что за концепцией абсолютного юридического суверенитета государства Т. Гоббса скрыта деспотическая власть, стремящаяся покорить всякую свободу индивидов. При всем абсолютизме суверена, включая монархические предпочтения великого англичанина, суверен не отрицает свободу индивидов, а, наоборот, предполагает ее. Более того, без свободных индивидов невозможен и Суверен, как предельная точка сведения всего многообразия к единому правовому знаменателю.

Подобная научная траектория прослеживается и в работах другого великого англичанина Дж. Локка. Правовая концепция Дж. Локка, несмотря на ее существенные отличия от правовой концепции его старшего соотечественника, обладает теми же признаками классической науки. У Дж. Локка также присутствует стремление математическим языком описать политико-правовые явления. Это стремление проявилось даже в том, что в одной из глав свой книги «Два трактата оправлении» он говорит о законодательной власти не иначе как «Об объеме законодательной власти», то есть максимальной возможности контролировать деятельность граждан государства.

Даже его теория общественного договора может быть описана языком математики. На самом деле, о чем могут реально договариваться люди по поводу политического принуждения, как не о ее мере и перераспределении полномочий (количества власти). В противном случае могут быть лишь идеологические призывы к миру и согласию или наделению всею полнотою прав власти суверена для достижения каких-либо целей, пусть даже самых благородных.

Локковская математизация правового знания привела к конституционному принципу разделения властей. Абсолютная власть суверена должна быть перераспределена между различными органами власти: законодательной, исполнительной и судебной - это является явным достижением классического права, но, с другой стороны, та же самая научная парадигма классического рационализма привела к прямо противоположному результату – к концепции единства суверена (Т. Гоббс).

По сути, оценка законодательной власти у Дж. Локка, которую все считают верховной властью, схожа. Расхождения начинаются при оценке возможности предела «стягивания» жизненных траекторий в одно законодательство. Либо утверждается, что в этом пределе отсутствует зазор между мышлением (законом) и бытием (практикой), либо без такого зазора предельную точку наблюдения (точку наблюдения суверена) невозможно зафиксировать. Если утверждается второе, то вопрошается: «Необходимо ли в юридической практике учитывать этот зазор или им необходимо пренебречь?» Отличие между позициями Дж. Локка и Т. Гобсса заключается в ответе на этот вопрос. Если Т. Гоббс сомневался в возможности максимального предела наблюдения, то в отношении использования пространства вне позитивного права не допускалось. Т. Гоббс требовал строго соблюдения буквы закона, считая, что «буквальный смысл закона есть то, который законодатель хотел вложить в букву закона»^[3] и «никакое неудобство, вытекающее из буквы закона (неудобство закона, как допущение зазора, то есть не учтенного в законе содержания – И.Ц.), не может узаконить решение, идущее вразрез законом»^[3]. Буква закона это кротчайший путь от фактов к праву, как прямая линия является кротчайшим путем от одной точки к другой, так и буквальное применение закона есть кротчайший путь, а любое толкование буквы закона только «удлиняет» (затемняет) судебные решения.

Позиция его младшего соотечественника иная. Дж. Локк наоборот считал, что без учета зазора между законом и практикой невозможно максимальная скорость достижения целей. Поэтому, автор «Двух трактатов о правлении» наделяет федеральную (исполнительную) власть законодательной прерогативой – самостоятельно восполнять пробелы праве, и его концепция общественного договора связывает суверена обязательствами перед обществом по предоставлению и защите прав индивидов на свободу, жизнь и собственность. Тогда как Суверен у Т. Гоббса не связан никаким обязательствами перед обществом, то есть он не состоит с ним в договорных отношениях.

Позитивные достижения классического идеала рациональности наиболее в яркой форме проявили себя в стремлении юриспруденции стран континентальной Европы создания системы кодифицированного права. Кодифицированное право - это такое право, которое, с точки зрения европейских юристов эпохи Просвещения и Нового времени способно было решить две главные задачи развития и укрепления современной капиталистической (рыночной) экономики: во-первых, правовые кодексы дают субъектам права возможность предугадать результаты последствия своих свободных частных действий, в силу того, что все юридические нормы сведены в единый нормативный документ и, во-вторых, эти действия в своей реализации должны быть максимально ускорены, то есть именно потому, что законы доступны и известны всем (кодифицированное право), правовая система становится нормативной системой, которая исключает из сферы социальной жизни различного рода субъективные, случайные факторы.

Подобной тенденции не избежала даже Англия - страна с древней традицией прецедентного права. Тем не менее, в лице ее наиболее ярких юристов XVIII-XIX вв. Й. Бентама и Дж. Остина, английское право строго настаивало на необходимости более активной роли парламента в законотворческой деятельности. Политическая история Англии явно свидетельствует в пользу мнения указанных английских юристов. Действительно, в XVII-XIX вв. английский парламент резко активизировал свою законотворческую деятельность. Более того, английское интеллектуальное сообщество того времени представляло свой законотворческий орган по аналогии с научной лабораторией естествоиспытателя. Аналогия опыта физика, работающего в свой лаборатории, с опытом законодателя по разработке и принятия законов в представительном органе власти. Любой закон должен, по мнению и Й. Бентама и Дж. Остина, пройти три стадии обсуждения в Парламенте. Первая стадия - утверждение концепции закона, - эта стадия аналогична выдвижению ученым - физиком или химиком гипотезы предполагаемой научной теории. Вторая стадия - принятия закона (обсуждение и внесение поправок) - это аналогично реализации физиком или химиком условий своего естественнонаучного опыта. В случае парламентаризма аналогия заключается в том, что представители различных социальных групп государства имеют право высказать свои замечания и согласие с основной идеей закона, и если эти замечания существенно не меняют идею закона, то закон принимается окончательно в третьем чтении, то есть правовая гипотеза получила свое опытное подтверждение.

Несомненно, что практика английского парламентаризма осталась достаточно ограниченной и не расширила свой, по сути, научный опыт, на любые ситуации правовой жизни людей. В Англии до сих пор приоритет в источниках права отдается судебному решению, а не статуту (закону). Из этого можно сделать вывод, что в англо-американской правовой семье статутное право не считается достаточным условием реализации правовой справедливости. Социальная жизнь более сложна, нежели жизнь, отраженная во всеобщих и абстрактных законах и усмотреть в этих законах единый правовой опыт, равносильно тому, что брать на себя миссию Бога - предусмотреть все случаи жизни.

Другое дело в странах континентальной Европы. На континенте идея единого правового суверена имела большее практическое значение, чем в Англии. В теоретической области математическая максима правового нормотворчества в самой яркой форме проявила себя в теории «Чистого права» Ганса Кельзена. Австрийский юрист утверждал, что правовой нормой может стать любое содержание социальных действий, главное, чтобы эта норма была принята уполномоченным на то органом и в соответствии с законодательной процедурой. Ганс Кельзен пишет: «Юриспруденция совершенно некритично «расширилась» за счет психологии и социологии, этики и политической теории. Такое расширение можно объяснить тем, что эти науки имеют дело с предметами, которые, несомненно, тесно связаны с правом. И если чистое учение о праве желает отграничить познание права от смежных дисциплин, то вовсе не потому, что оно не замечает или даже отрицает эту связь, но потому, что оно хочет избежать методологического синкретизма, который затемняет сущность правоведения и смазывает границы, предназначенные ему природой его предмета»^[6].

Г. Кельзен не отрицал возможности влияния на правовую систему иных точек наблюдения, таких как: системы норм обычного пава, нормы морали или религиозных норм. При этом, он был убежден, что правовая система должна быть замкнутой системой норм, которая распространяет свое правовое значение на весь опыт социальной жизни (нет закона, нет преступления), - и, если в эту замкнутую систему будут проникать знания из «смежных дисциплин», то все это будет только затемнять суть правоведения ^[14]. Концепция единого юридического суверенитета определяет тот минимум централизации правового общества на принуждение, то есть требования исполнения принятых сувереном норм, при котором самопомощь исключается^[6]. Поэтому, единственная возможность изменить правовую ситуацию - это изменить систему легальных юридических норм, посредством узаконенной законодательной процедуры.

Правовое мышление здесь нацелено не на выявление справедливости с учетом целеполаганий индивидов, а ограничивается анализом фактического состава и подведения его под норму позитивного права. Австрийский юрист пишет по этому поводу: «Если некий фактический состав, с точки зрения права, есть исполнение приговора, а не умышленное убийство, то это его качество – не могущее быть чувственно воспринятым – обнаруживается только в результате усилия мысли, т.е. при сопоставлении с уголовным и уголовно-процессуальным кодексами»^[6]. Поэтому, подобная правовая позиция сосредотачивается исключительно на внутренней согласованности системы права и ее иерархического устройства.

При таком подходе существует соблазн вообразить Утопию законности. Если правовая система замкнута, то все нормы должны быть совершенно ясными, согласовываться друг с другом, быть известными субъектам права и никогда не иметь обратной силы. При этом следует допустить, что такие нормы сохраняют постоянство в пространстве и во времени и строго соблюдаются полицией и всеми, на кого возложена задача проведения их в жизнь.

Несправедливо относить австрийского юриста к защитникам тоталитарных систем, только на том основании, что он отстаивает абсолютный законотворческий суверенитет Суверена (парламента). Г. Кельзен не был противником прав и свобод индивидов, он был противником только того, чтобы рассматривать эти права и свободы как естественные права, то есть, такие права, которые размещаются вне пространства позитивного (установленного сувереном) права. Свобода человека должна быть «конституционно гарантированной свободой»^[6]. Свободы, предусмотренные позитивным правом предоставляют самим индивидам гарантию от вмешательства в социальный опыт случайных факторов; предоставляют реальную возможность достижения цели с минимальными затратами. Тогда, когда позитивное право четко и ясно определяет для всех участников правового общения одни и те же права и свободы, тогда появляется возможность для рационального (осознанного) поведения. В противном случае, такие случайные факторы как: обычай, мораль и религия будут создавать ситуацию непредсказуемости.

Для Г. Кельзена индивид в правовой системе - это, в первую очередь, объект конкретной правовой системы. Объектом права человек является в форме собственности, которая является научной формой на основании ее отчуждения. Человек как объект права может выступить тогда, когда из него извлечены все субъективные (случайные) характеристики, которые и представляются помехами на пути свободного выражения экономических и политических интересов. Извлечь субъективные, частные характеристики возможно тогда, когда все участники правового процесса преследуют однородную цель - защиту жизни и собственности.

Таким образом, свободная экономика и политические свободы явились результатом требования европейского научного типа рациональности. В конечном итоге данный научный взгляд привел к упрощенному пониманию права. Многие юристы перестали видеть в праве высший религиозный и моральный смысл, право престало быть «самым святым из того, что есть у бога на земле» и превратилось в «всего лишь прагматическое средство для достижения политических, экономических и социальных целей»^[2].

Теоретическая и практическая проблема доктрины парламентского суверенитета заключалась в другом. Это проблема сочетания управомочивающих норм и норм запрета. Если некто на законных основаниях обладает определенными правомочиями (в нашем случае парламент обладает законотворческими правомочиями), то каким образом, в случае злоупотребления полномочиями, можно их приостановить или лишить. Данная доктрина говорит, что таких законных оснований нет, кроме добровольного решения самого носителя правомочий.

Тем не менее, следует отметить, что в отличии от научного проекта правовой системы, предложенного и реализованного во многих странах континентальной Европы - проекта единого юридического суверена - зарождался и формировался иной взгляд на правовое знание. Новый взгляд, разделяя общую идею права как средства устранения излишних помех на пути достижения политических, экономических и социальных целей, не столь оптимистично относился к оценке возможности кодифицированного права. Новый взгляд не считал кодифицированное права наиболее эффективным средством в решении задачи предсказуемости и увеличения скорости совершения гражданского оборота.

Серьезными оппонентами сторонникам концепции единого государственного суверенитета стали представители реалистической теории права, которые словами австрийского ученого XIX в. Евгения Эрлиха высказали простую и ясную мысль о том, что закон, каким бы он ни был ясным и точным, тем не менее, неспособен учесть все многообразие юридического конфликта, и, следовательно, он (закон) по существу не в состоянии разрешить справедливо спор, поскольку закон, вступивший в силу, в настоящий момент времени уже устарел. Он устарел по одной причине: закон в состоянии учесть многообразие различных точек наблюдения на социально-правовые проблемы. Данную позицию в свое время практически один в один отразил античный философ Аристотель, правда, эту ситуацию он изложил в негативном плане. Аристотель говорил: «…Хорошо составленные законы главным образом должны, насколько это возможно, все определять сами и оставлять как можно меньше произволу судей, во-первых, потому что легче найти одного или немногих, чем многих таких людей, которые имеют правильный образ мыслей и способны издавать законы и изрекать приговоры. Кроме того, законы составляются людьми на основании долговременных размышлений, судебные же приговоры произносятся на скорую руку, так что трудно людям, определяющим правосудие, хорошо различать справедливое и полезное.

Самая главная причина заключается в том, что решение законодателя не относится к частным случаям, но касается будущего и имеет характер всеобщности, между тем присяжные и судьи изрекают приговоры относительно настоящего, относительно частных случаев, с которыми часто находятся в связи чувство любви или ненависти и сознание собственной пользы, так что они (судьи и присяжные) не могут с достаточной ясностью видеть истину: соображения своего собственного удовольствия и неудовольствия правильному решению дела»^[1].

Уже многие мыслители Древней Греции понимали ограниченную возможность законов разрешать справедливо судебные споры, а в XIX-XXвв. нашей эры эта проблема обострилась в большей степени.

Евгений Эрлих в конце XIX в. в своей работе «Теория судебного нахождения права» писал, что его труд является «…лишь началом научного обоснования юриспруденции»^[19]. Австрийский юрист пришел к выводу, что никакая даже самая совершенная система кодификации не в состоянии охватить всю полноту правовой жизни. «Желание все право поместить в параграфы законодательного уложения, приблизительно так же разумно, как если бы поток попытаться заключить в пруд»^[20] - писал австрийский ученый. Таким образом, австрийский юрист, как и его коллега из Геттингенского университета Рудольф Йеринг, признали именно за судами, а не за законодательными органами власти функцию научной лаборатории, то есть то, что только в судебном разбирательстве может быть достигнута истина.

Немецкий ученый, критикуя Закон как панацею справедливого разрешения судебных споров, пишет: «Они (законотворцы- И.Ц) стараются установить, что субъект не имеет существенного значения для понятия права (для юридического (этатического) позитивизма индивид - это только лишь объект права. См. выше - И.Ц), что право есть внешняя, безличная возможность действия. Наоборот, я полагаю исключительно в субъекте цель и назначение права, так, что для меня представляется - как contradicto inadjecto, подобно тому, как если - бы кто стал нож без лезвия не только называть ножом, но выдавал - бы его за нож, то есть вздумал бы утверждать, что лезвие не имеет существенного значения для ножа»^[5]. Поэтому, данная научная позиция отказывается признавать использование принуждения или силы единственным отличительным признаком права.

Научные позиции как Е. Эрлиха, так и Рудольфа Йеринга явно расходятся с классическим идеалом рациональности и соответствия этого идеала правовой системе этатического позитивизма, но это тема уже другой научной истории, истории возможности «предсказания того, что суды будут делать в действительности»^[21].