Возникновение науки полицейского права: новые штрихи к старому портрету

Айрих Виталий Александрович соискатель, Rechtsberatungsbuero W.Eurich 30149, Германия, Niedersachsen область, г. Hannover, ул. Herrenhäuser Str., 61 Airikh Vitalii Aleksandrovich Post-graduate student of the Department of Management of Public Order Services at Academy of Administration of the Ministry of Internal Affairs of the Russian Federation 30149, Germaniya, Niedersachsen oblast', g. Hannover, ul. Herrenhäuser Str., 61 w.eurich@web.de Другие публикации этого автора

Интерес к исследованию предпосылок становления и развития полицейского права неизменно прослеживается в работах многих правоведов прошлого и настоящего. Авторы многочисленных научных изданий, от монографий до учебных пособий, вот уже не одно столетие обращаются к этому вопросу с тем, чтобы проследить поступательный ход развития философской и юридической мысли, практики внутреннего государственного управления, обусловивших появление современного административного права. Это в полной мере относится к таким учённым дореволюционной России какАндреевский И.Е., Антонович А.Я., Белявский Н.Н., Берендтс Э.Н., Гаген В.А., Гессен В.М., Горбунов А.В.,Дерюжинский В.Ф., ЕлистратовА.И., Ивановский В.В.,Лешков В.Н.,Палибин М.К., Тарасов И.Т., Трифонов А.А., Шпилевский М.М. В последние десятилетия анализ становления полицейского права нашёл своё отражение в трудах Аврутина Ю.Е., Бахрах Д.Н., Бельского К.С., Губанова А.В., Кондрашова Б.П., Кикоть В.Я., Попова Л.Л., Россинского Б.В., Соловей Ю.П., Старилова Ю.Н., Тихомирова Ю.А., Черникова В.В. Данной проблематике посвящены и диссертационные исследования Антонова И.П., Горожанина А.В., Костина А.Н., Мушкет И.И., Рюден Е.А.

Однако при всей обширности познаний о возникновении и дальнейшем формировании полицейского права следует отметить, что в данном вопросе ещё остаются "белые пятна". Как заметил известный германский специалист в области истории Х.Майер: "наука о полиции остаётся по сей день terra incognita для исследования"^[1]. В настоящее время возникла необходимость корректировки некоторых устоявшихся положений из истории полицеистики и полицейского права, вызванная расширением источниковой базы и включением в неё трудов ранее не упоминавшихся в отечественной литературе, либо не получивших должного внимания исследователей.

Вначале было слово – «полиция».

Прежде всего, необходимо обратиться к появлению слова «полиция». Будучи производным от греческого «politeia» и трансформировавшись в латинское «politia», в немецком варианте оно претерпело дальнейшее изменение. Из-за произношения буквы «t» как «z» возникло немецкое «Polizei».^[2] Его официальное употребление обнаруживается уже в позднем средневековье, в период существования Священной Римской империи германской нации (962 – 1806). Одно из первых упоминаний встречается в названиях предписаний о поддержании порядка (Polizeiverordnungen), изданных властями германского города Фрайбурга в 1324 г. и 1353 г.^[3]

Два века спустя, отмечается всё большая распространённость термина «полиция» в немецком канцелярском языке. В эпоху реформации происходит его закрепление в сфере теологии. Слово полиция появляется в тексте Библии переведённой в 1527 году Мартином Лютером на немецкий язык и написанных им трактатах.^[4] Тогда же, в богословии, берёт своё начало употребление термина «полицейское право». В толковании Лютером одного из положений Евангелия от Матфея, можно встретить такое положение: «Но кто является господином над правом полиции, тот является и господином над всем, что подчинено полицейскому праву.»^[5] В толковании книги Бытия, изданном в 1558 году, обнаруживается разъяснение о том, что «полиция есть необходимая помощь и снадобье гибнущих натур, принуждением законов и наказанием должно воспрепятствовать свободному шествию по свету вожделения и внутренних соблазнов»^[6].

В своём первоначальном смысле термин полиция ещё не имел институционального значения, указывая на какой-либо орган государственной власти. Под полицией понималось: во-первых, надлежащее состояние порядка и городского управления; во-вторых, реализация практических мер направленных на их достижение; в-третьих, положительные результаты такой деятельности. Именно в таком значении данный термин встречается в распоряжениях, изданных франкским герцогом и епископом города Вюрцбурга в 1476 и 1490 г.г.^[7]

Первым законодательным актом империи, в котором говорится о «порядке и полиции» является имперский устав о правлении (Reichsregimentsordnung) 1495 года. С началом шестнадцатого столетия число изданных имперских, земельных, городских полицейских уставов (Polizeiordnung) продолжало расти. Наиболее известные из них имперские 1530, 1540 и 1577 г.г. В это же время всё чаще появляются учёные трактаты об основных положениях и практических рекомендациях для установления и поддержания надлежащей полиции на отдельных имперских территориях (герцогствах и графствах). Среди них выделяются разработанные проекты полицейских уставов.^[8]

В этих документах не даётся какого-либо определения или толкования термина полиция. Будучи, прежде всего, выражением руководящей идеи о необходимости упорядочения большинства сфер государственного и общественного бытия, понимание полиции полностью соответствуя духу, традициям и господствующим представлениям своего времени. Полицейские уставы устанавливали меры направленные против злоупотреблений в торговле и ремёслах, ростовщичества, создания монополий на определённые виды товаров, фальсификации продовольствия, обмана с использованием неверных мер и весов, пьянства, бродяжничества, попрошайничества и многого другого.

Так, например, уставами предусматривалась процедура дачи торжественных обещаний и клятв о добросовестном исполнении своего ремесла представителями профессий, наиболее значимых для всего общества. К их числу относились, прежде всего, те, кто работал на мельницах.^[9] Наряду с этим неуклонно проводилась политика безусловного соблюдения внешних сословных и социальных отличий. Сюда входили правила ношения определённых предметов одежды, нормы поведения простолюдина по отношению к благородному человеку, подмастерьев и учеников к мастеру.

Весьма показательным в этой связи представляется полицейский устав города Аугсбурга, в редакции от 23 октября 1683 года^[10]. Данный документ, состоящий из более, чем двухсот параграфов, интересен не только тем, что уже своим названием пытался охватить основные жизненные вехи (обряд крещения, заключение брака, процедуру погребения) каждого человека. Весьма примечательна изложенная в нём регламентация деятельности городского ведомства полиции и таксирования (Policey- und Taxier-Amt). Оно обладало широкими полномочиями по контролю за производством продуктов питания и алкогольных напитков, торговлей, взиманием пошлин за поставку в город товаров и выдачей для этого лицензий. Для выполнения стоящих перед ним задач, ведомство наделялось различными полномочиями, включая право использовать лазутчиков для получения сведений о нарушителях (§4, §5). В §6 перечислялись наиболее характерные признаки поведения чиновников ведомства, свидетельствующие о возможной их коррумпированности и подкупности («... dass sie sich mit allerhand Verehrungen corrumpiren und bestechen lassen»).^[11] Строго регламентировались правила торговли продовольствием, единственным разрешённым местом купли или продажи которого являлся рынок. Также закреплялись ограничения относительно времени начала торговли и максимального количества продаваемого товара одному покупателю. К примеру, объявлялся запрет продажи добытой на охоте птицы до наступления 10 часов утра, владельцам сельских трактиров и иногородним покупателям (§19). Они же не могли приобрести товаров больше, чем это по обыкновению делали трактирщики Аугсбурга. В исключительных случаях, для организации особых торжеств, предусматривалась выдача разрешения на приобретение отдельных видов продовольствия больше обычного. В плане соблюдения внешних сословных различий названный Устав устанавливал пять различных классов жителей города (§72 – §78). В зависимости от принадлежности, к каждому из которых, предписывались определённые (до изрядной мелочности) правила ношения установленных предметов одежды и украшений (§79 – §166). Несоблюдение правил каралось денежными взысканиями.

Положения всех полицейских уставов носили печать конфессиональной принадлежности, строго предписывали ведение богоугодного образа жизни, запрещали под угрозой наказания всякое святотатство, чревоугодие, проклятия и заклинания, излишнюю роскошь в празднованиях, супружескую неверность и конкубинат. Теоретическое обоснование данных норм вытекало из трудов теологов, стремившихся интерпретировать христианско-сословное понимание полиции. Так, в трактате под названием «Библейская полиция», изданном в 1653 году, отмечалось, что «религия это несущая опора и оплот хорошей надёжной полиции во всех сословиях», «где нет религии ... нет и надёжной полиции и правления»^[12].

В конце 16 века зарождается понимание полиции, отличное от существовавшего в то время. Оно нашло своё отражение в работах последователей учения Аристотеля о политике. К числу его сторонников принадлежали Арнизеус, Обрехт, Безольд, Кекерман, Фельштайн и другие. Указанные мыслители обосновывали учение о государстве как отдельную науку. Они анализировали социальные предпосылки добродетельной и счастливой жизни человека, подвергая критическому осмыслению вопросы организации общественного устройства и управления. В отличие от получивших широкое распространение трактатов о правлении, ориентированных на нужды и потребности конкретного монарха (великого князя или герцога) и учитывавших политические, экономические и иные особенности определённой территории либо местности, последователи Аристотеля продолжали развивать античные представления о государстве, абстрагировавшись от таких условий. В этой связи объём и содержание термина «полиция», употребляемого как эквивалент термина «политика», определялся двумя элементами. Прежде всего, это достойная жизнь гражданина как исходный пункт и конечная цель всей полиции, а за тем и относящаяся к ней вся совокупность учреждений гражданского общества. Сюда же включалась республиканская форма государственного правления как условие добродетельного и приличествующего человеческому достоинству бытия. Это в свою очередь требовало соответствующих действий со стороны верховной власти, осуществление которых признавалось составной частью полиции. Следовательно, порядок в государстве и упорядочивающая власть должны были составлять единое целое. Таким образом, центральное место в содержании термина «полиция» образовывали государственно-институциональные компоненты.^[13]

Понимание полиции с позиций аристотелизма сохранялось до середины 18 столетия. Так, авторы и составители энциклопедии изданной в 1741 году, относили к полиции общество и государство с его республиканской формой правления, а также законодательные предписания направленные на обеспечение порядка и сохранение «человеческой общности»^[14]. В свою очередь полицейские законы имели своей целью благочиние, с тем чтобы «жители и поданные пребывали в мире, спокойствии и хорошем достатке»^[15].

Основоположники науки о полиции.

В изданиях правоведов дореволюционной поры, полицейское право рассматривается как синоним науки о полиции (полицеистики).^[16] Основателем и «первооткрывателем» данной науки принято считать германского учённого И.Г. Юсти. Так, например, в работе В.Ф. Дерюжинского «Полицейское право. Пособие для студентов», вышедшей в 1908 году, о нём говорится как об авторе впервые употребившем: «самый термин "наука о полиции" (Polizeiwissenschaft) в ...1756 году»^[17]. Аналогичное утверждение содержится и в более ранней работе П. Шеймина, где также подчеркивается приоритет названного автора.^[18] Роль идейного предшественника И.Г. Юсти отведена французскому автору Н. Деламару, подготовившему в первой четверти XVIIIв. обширный трактат о полиции. Вместе с тем, более детальный анализ становления и развития полицейского права и науки о полиции позволяет по-иному взглянуть на данные, вполне устоявшиеся, положения.

В эпоху просвещённого абсолютизма наблюдается всё более частое употребление термина "полиция" уже не связанное с регулированием общественной и государственной жизни в границах городских поселений. Не в последнюю очередь это было вызвано последствиями тридцатилетней войны (1618 – 1648 г.г.). Восстановление эффективной хозяйственной жизни и обеспечение прироста населения, становились первоочередными задачами государственного управления. Их выполнение требовало такого внутреннего порядка, который бы обеспечивал социальную и общественную безопасность. Первостепенное значение приобретали экономические вопросы, такие как развитие и поддержка ремёсел, сельского хозяйства, охоты и рыболовства, лесного и горного дела, строительство мостов и дорог. Всё это способствовало интерпретации полицейской деятельности с позиции камералистики – учения, ориентированного на создание необходимых условий для роста доходов монаршей казны (die Kammer) и представлявшей собою германскую разновидность политики меркантилизма.^[19]

О важности названого учения может свидетельствовать хотя бы то обстоятельство, что практической и теоретической разработке его положений было посвящено очень большое количество научных трудов, вышедших в свет в период XVI – XIX столетий. Согласно данным библиографического справочника таковых насчитывается 3215. Общее же число изданий по государственным наукам в указанный период времени включая периодические, без учёта выпущенных номеров, составляет 4370.^[20]

С 1727 года по высочайшему повелению короля Пруссии в университетах учреждаются кафедры с официальным названием «экономической, полицейской и камеральной науки». Следует отметить, что речь шла об экономическом, а не юридическом направлении в университетском образовании. Прусский монарх остро нуждался в специалистах нового типа по управлению хозяйством и особо подчёркивал непригодность для этого юристов с их «казуистикой или того хуже адвокатскими уловками»^[21].

В сочинениях камералистов для полиции отводится обособленное место. Она приобретает черты специфической отрасли знания о государстве и обществе, как самостоятельной дисциплины. В этой связи заслуживает внимание, вышедшая в 1731 году первым изданием, работа под названием "Введение в экономические, полицейскую и камеральную науки". Её автором являлся профессор университета во Франкфурте на Одере, известный представитель прусской камералистики Ю. Х. Дитмар. В данном сочинении, вероятно впервые (данное обстоятельство следует выделить особо), а не четверть века спустя, как традиционно принято считать, приведено выражение «наука о полиции» (Polizeiwissenschaft) и содержится попытка определить её предмет.

Различая общую и особенную части науки о полиции, Дитмар относил к ней христианский и добродетельный образ жизни населения, правила хорошего тона, здоровье подданных, продовольственное дело, упорядоченные личные и вещные отношения, репутацию государства, строительство новых городов и сёл. Главное содержание полицейской науки заключается в том, чтобы научить «как содержать в хорошем состоянии и порядке внешние и внутренние дела государства для всеобщего счастья»^[22]. Наделяя полицию эпитетом – «жизнь и душа государства»^[23], Дитмар рассматривал ряд организационных и практических мер по поддержанию мира и спокойствия силами самих подданных на милиционной основе. Обоснование этой повинности, он «конструировал» как оборотную сторону предоставленной подданным возможности пользоваться гражданскими свободами.^[24]

Другой камералист, Г. Х. Цинке, признавал в качестве объекта полицейской науки законы и учреждения, которые служат средством для приумножения материального состояния государства и монарха^[25]. Полиция отождествлялась им с хорошим уровнем продовольственного обеспечения, установленным учреждениями верховной власти для удобной и радостной жизни людей отдельной страны.^[26] Похожая позиция прослеживается и в энциклопедии Яблонски, где отмечалось: «Полиция в самом далеко идущем разумении означает создание всего государственного правления страны и понимает таким образом организацию юстиции, камерального и финансового дела, также всего продовольственного дела и людей которые этим заняты.»^[27]

Наиболее известный представитель камеральной науки – И. Х. Г. Юсти, разработал систематизированные труды в сфере полиции. Часть их была переведены на русский язык ещё во времена правления императрицы Екатерины II. В работе "Государственная экономика" Юсти рассматривал образ жизни подданных и их первейшую потребность в продовольствии как два компонента сферы полиции. Конечную цель полиции он видел в соединении этих начал в таком положении и взаимосвязи, чтобы «подданные становились полезными республике и были в состоянии легко прокормиться»^[28]. В последовавшей в 1756 г. книге «Основы науки о полиции», он вновь выделил экономическую сторону в содержании предмета полиции, определив его как «сохранение и приумножение общего богатства государства по отношению к его внутреннему положению»^[29]. Отсюда проистекала необходимость отнести к ведению полиции «городскую и сельскую экономику, управление горным делом, лесное дело и тому подобное»^[30]. Оставаясь на позициях камералистики Юсти вывел своеобразную формулу о необходимости поддержания внутреннего порядка, как условия экономического укрепления государства. Он указывал: «полиция есть основа действительной камеральной науки; и специалист полиции должен сеять, когда камералист без ущерба обществу должен пожинать»^[31]. Дальнейшее развитие взглядов Юсти нашло своё отражение в работе 1761 года «Основания могущества и благополучия государств, или подробное изложение науки полиции в ее совокупности». Новым, дополнительным элементом полицейской науки здесь выступало создание внутреннего устройства государства для установления гармоничного соотношения и взаимосвязи общего (государственного) и частного блага.^[32]

Несколько иные задачи полицейской науки сформулировал И. Г. Дарьес. В его представлении она должна учить тому, как следовало бы устраивать государство, дабы его жители не только сохраняли свои доходы, но и год от года приумножали их. Конечная цель полиции по Дарьесу заключается в стремлении не допустить бедность и увеличении богатства.^[33] «Бедность является очень важной движущей пружиной беспорядка, а богатство в отсутствии порядка есть источник бесконечно больших пороков. Отсюда следует, что те, кто называет полицию жизнью и душой государства, рассуждают не без оснований»^[34]. О полицейских законах Дарьес писал следующее: «Полицейские законы не должны противоречить законам моральным. Они должны закреплять лишь то, что отнесено моралью к разрешённым вещам, то есть как того требует намерение сделать государство богатым.»^[35] Это предполагало полную занятость населения и обязывало полицию выяснять, как и чем каждый в государстве добывает себе на пропитание, выявляя тунеядцев. Согражданам, стремящимися быть полезными государству, полиция должна была оказывать всяческую поддержку: содействовать в приобретении материалов и сырья, помогать в сбыте товаров и продуктов. Ко всему требовалось обеспечить безопасность граждан путём выявления и розыска разбойников, воров и мошенников.^[36]

Схожие воззрения на понимание полиции, высказывали в своих работах И. М. Лён^[37] и И. П. Франк^[38]. Другие авторы, как например, К. Ф. Бенекендорф^[39] или Д. Г. Шребер попытались применить полицейскую науку, как составную часть камералистики, к условиям сельской жизни и сельскохозяйственного производства. Соответственно одна из работ вышла в свет под названием «Полиция земледелия» ^[40].

Нормативный аспект полицейской деятельности.

Подготовленные проекты различных систем полиции применительно к отдельным отраслям хозяйственной и иной деятельности, равно как и управленческая практика того времени, не могли не учитывать требований многочисленных актов полицейского законодательства. Однако их практическое применение вызывало известные затруднения. Прежде всего, потому, что они не преподавались на юридических факультетах университетов и не предусматривались программой камерального образования. Очевидно по этой причине всё тот же Юсти, откровенно заблуждаясь, относил полицейские законы к категории гражданского права^[41].

Отмеченные обстоятельства, с одной стороны, диктовали необходимость систематической разработки полицейского права как самостоятельной юридической науки. С другой, правоведы того времени считали неприемлемым отношение к полицейским законам, как к истинно юридической материи, научное постижение которой требует усилий академического сообщества. С точки зрения определённой категории юристов те управленцы, кто занимался вопросами организации уборки улиц, совершенствованием всевозможного рабочего инструмента ремесленников, уничтожением вредных насекомых не могли «притязать на равную с ними и другими учёными значимость»^[42]. Тем не менее, раздавалось всё больше голосов о необходимости изучения студентами юридических факультетов предметов из области камералистики. В этой связи известный государствовед И. Ш. Пюттер указывал на то, что «в полицеистике и камералистике присутствует более проницательный взгляд на право, при отсутствии больших познаний и опыта. Однако даже заслуженный учёный-правовед часто оказывается малополезным в делах подобного рода. Тем значительнее преимущество, когда … и то и другое удачно соединиться в одном человеке».^[43]

Первую попытку в данном направлении в 1757 г. предпринял И. Гойманн. В своей работе «Initia Iuris Politiae Germanorum» он разделил полицеистику и полицейское право. К компетенции первой он отнёс выработку рекомендаций для правильной организации и управлении общественными делами, ко второй – изучение полицейских законов, как практических мер не связанных с сотворением «платонической картины» общества.^[44] Гойманн классифицировал действовавшие правовые нормы в соответствии с основными разделами различных полицейских трактатов и направлениями управленческой деятельности. Для юридической практики это оказалось заметным подспорьём и его примеру уже вскоре последовали правоведы И. Хофферс (1764), П. Гогенталь (1776), Ф. Фишер (1785).^[45] Хотя их сочинения являлись в большей степени «суммирующими, чем систематизирующими»^[46] основами полицейского права, в них впервые были затронуты проблемы юридических основ полицейских действий, объёма полномочий и пределов власти полиции.

Решающее влияние на понимание полиции в том виде, в котором оно просуществовало до середины ХХ столетия, оказали труды государствоведа Пюттера. Он одним из первых указал на почти "бесконечное множество предметов"^[47] полицейской деятельности и необходимость её ограничения только лишь предотвращением предстоящих опасностей. Тем самым, Пюттер определил превенционное содержание полицейского права. Данное обстоятельство вскоре нашло практическое применение. В 1794 году вступило в законную силу «Общее земельное право прусских государств». Согласно его положениям, закреплённым во второй части (заголовок 17 параграф 10), «ведомством полиции» являлись «учреждения для поддержания общественного спокойствия, безопасности и порядка, и для предотвращения грядущих опасностей обществу или отдельным его членам»^[48]. Данное нормативное положение позволяло легитимировать принятие полицейских мер при отсутствии специальных правовых оснований и обрело впоследствии ранг т.н. генеральной клаузулы. Своеобразным обоснованием его упрощённой юридико-технической конструкции послужил §89 «Введения» «Общего кодекса прусских государств». Следуя известному атинскому изречению «ius ad finem dat ius ad media» (право на цель дает право на средство), в нём говорилось: «Кому законы дают право, тому они предоставляют, и средства без которых оно не может быть реализовано.» Отмеченный подход к пониманию полиции, отнесённый в последствии к категории материального, существует в несколько изменённом виде и поныне.

Дальнейшие шаги по разработке полицейского права предпринял Г.Берг, издавший в период с 1799 по 1809 год большую семитомную работу. Следует отметить, что методический подход практикуемый Г.Бергом немногим отличается от того, который ранее использовал И.Гойманн. Уже в предисловии к первому тому, он подчёркивал, что его книга посвящена полицейскому праву, а не науке о полиции.^[49] Следуя известному положению И.Канта об ограничении полицейской деятельности обеспечением «общественной безопасности, спокойствия и приличия»^[50], Г.Берг также выделил превенционную составляющую. Она заключалась в обязанности верховной власти «предупреждать и предотвращать будущее общественно-опасное зло внутри государства»^[51]. Или говоря иначе в обеспечении внутренней безопасности государства. Далее Г.Берг дифференцировал «право полицейской власти» и «полицейское право в собственном смысле». К первому он отнёс права и обязательства ведомства полиции, ко второму – совокупность прав и обязанностей им установленных. Кроме того им было выделено особое право полиции безопасности и полиции благочиния.^[52]

Таким образом, только к концу XVIII века в немецкой науке насчитывалось 24 различных понятия термина "полиция"^[53]. В связи с чем российский полицеист Н.Н.Белявский отмечал: «Разбираться в этой терминологии трудно, да и бесполезно.»^[54] Однако именно дальнейшее углублённое развитие отмеченных теоретических положений, а также опыт их практического применения в условиях политических, экономических и социальных изменений, позволили уже в первой половине XIX столетия по-новому конципировать науку полицейского права в соответствии с принципами учения о правовом государстве. При этом, заметное место занимала идея предупреждения правонарушений. Многочисленные предпосылки к этому были заложены не только в трудах германских юристов, но и философов. Приоритет превенции в деле обеспечения безопасности, порядка и спокойствия, урегулированного законами о полиции, представлялся для них вполне очевидным. Равно как и необходимость воспрепятствовать осуществлению всякого рода действий либо наступлению негативных событий в той мере, в какой они могут привести к необратимым последствиям для жизни, здоровья, прав граждан. В противном случае, как считал Гегель, со стороны государства имеет место известная непоследовательность т.к. оно распространяет «своё верховное полицейское право только на некоторые возможные нарушения, а в остальном предоставляет граждан самим себе в надежде на то, что каждый ... будет ограничен пониманием и силой закона»^[55].

Опыт кодификация полицейского законодательства в Германии и Росси.

Результаты теоретически изысканий немецких правоведов в области полицейского права получали своё распространение не только внутри страны, но и за её пределами. Отдельные из них непосредственно связаны с Российской Империей. В 1809 году в Харькове, на немецком языке, вышла книга «Основы полицейского законодательства и полицейских учреждений». Её автор профессор Л.Х. Якоб, будучи приглашённым для преподавательской работы в Харьковский университет из Германии, ставил главной целью свое работы «определение границ полиции и простого ясного принципа для всех единичных полицейских мер»^[56]. Следуя традициям камералистики прошлого, Якоб во многом оставался её приверженцем. Так, совершенно в духе трудов Юсти, он ставил перед полицией задачу «способствовать поддержанию публичными средствами только тех всеобщих целей, которые не могли бы вовсе, либо не так успешно, быть достигнутыми свободными частными силами»^[57]. Надёжные средства поддержания порядка по Якобу заключались в точном полицейском надзоре во избежание нелегальных промыслов, принятии понятного законодательства, хорошей организации замещения чиновничьих должностей.^[58]

Почти в одно время с отмеченным сочинением Л.Х.Якоба в Российской Империи появился, также представленный на немецком языке, «Полицейский кодекс» подготовленный другим германским учёным – Х.Э. Глобигом. Данная работа являлась второй частью разработанной им «Системы полного законодательства для императорской российской законодательной комиссии»^[59]. Глобиг рассматривал профилактику преступлений и событий некриминального характера, способных причинить разного рода ущерб – как первостепенную задачу полиции. Поэтому он считал необходимым создание неких «учреждений безопасности», в распоряжении которых должны находиться «средства упредить преступление и предотвратить все виновные, а также только случайные причинения вреда»^[60].^. К другим предметам полицейской деятельности были отнесены благочиние, воспитание юношества и просвещение населения, как средства «укрепления национальной нравственности». Дело продовольственного обеспечения и здравоохранения, также оставались в компетенции органов полиции. Практические меры профилактики, представленные преимущественно в виде запретов, охватывали предупреждение различного рода нарушений уголовного закона. От государственных преступлений, до преступлений против жизни, здоровья, свободы, чести, собственности. Важное место отводилось соблюдению паспортного режима в отношении иностранцев и всех путешествующих, контролю за иностранной корреспонденцией (в особенности в военное время), усиленной охранной порядка при увеселительных мероприятиях и иным подобным мерам.

Практическая кодификация полицейского законодательства Германии развернулась во второй четверти девятнадцатого столетия, ознаменовав новый этап развития полицейского права. В современной российской учебной и научной литературе по полицейскому праву упоминание о ней связано с так называемыми уголовными кодексами полиции.^[61] Дело заключается в законодательных актах, действовавших в некоторых государствах южной Германии (королевствах Бавария и Вюртемберг, великом герцогстве Баден). Важным представляется не только историко-правовое значение кодификации полицейского законодательства для развития административного учения в целом, но и её роль в становлении на территории Германии двух, отличных друг от друга, полицейско-правовых систем. Прусской, основанной на признании генерального полицейского полномочия, как правового основания для принятия необходимых мер и издания постановлений в целях отражения угроз порядку и безопасности. И южно-германской, выстроенной в традициях государственно-правового позитивизма с исчерпывающим нормативным закреплением перечня проступков, совершение которых влечёт принятие мер, детально регламентированных в тексте закона.

Вместе с тем отнесение вышеназванных кодексов в разряд уголовных (криминальных) видится ошибочным. Представляется неверным говорить о неком кодифицированном полицейско-уголовном законодательстве, поскольку речь должна идти о праве полицейских наказаний (Polizeistrafrecht). Или как в своё время заметил Р. Моль, «примером необоснованной путаницы понятий применительно к полицейской деятельности государства является воззрение большинства, под влиянием законодательства, о сути и дозволении полицейских наказаний»^[62]..

Общая европейская практика кодификации полицейских наказаний получила своё начало в конце XVIII века во Франции. В её основе лежала идея о необходимости лишить полицию полномочий назначения наказаний и передачи таковых суду. При этом полицейские проступки были включены в уголовные кодексы, не будучи собственно криминальным, деяниям. Наказания за их совершение являлись административными или взысканиями за нарушения порядка. Французский уголовный кодекс 1810 года в ст.ст. 464, 465 устанавливал тюремное заключение на срок от одного до пяти дней одним из видов полицейского наказания.^[63] За полицией хотя и сохранялась возможность издавать обязательные к исполнению, предписывающие или обязывающие постановления, однако, без придания таковым пенальных санкций.

В Российской империи в 1838 году государственным Советом также активно обсуждалась идея учреждения полицейского суда. Специально созданный комитет, во главе с графом Сперанским, занимался реформированием петербургской полиции и подготовил не только новый порядок полицейского делопроизводства, но также изменения к постановлению о преступлениях и проступках против благочиния. Несмотря на большую подготовительную работу, проделанную данным комитетом, Государственный совет не поддержал предложенное нововведение. При этом было отмечено, что «по содержанию его, не полиция учреждается для жителей столицы, а напротив, жители предполагаются как бы существующими для полиции», а также, что «оно заключает в себе зародыш к бесконечным притязаниям и притеснениям со стороны полицейских агентов всех степеней»^[64]. В результате всестороннего обсуждения важнейшая часть подготовленного проекта была отклонена.

Начало развитию германского правотворчества в указанной отрасли было положено в Вюртемберге со вступлением в действие закона о полицейских наказаниях (Polizeistrafgesetz für das Königreich Württemberg) от 2 октября 1839 года. Его главное назначение заключалось в дополнении действующего уголовного кодекса и оснащении учреждений полиции прочным и единообразным юридическим критерием, необходимым для рассмотрения наиболее важных видов угроз, в интересах общественного порядка и безопасности.^[65] Далее данный вид законодательства получил своё распространение в 1847 году в Ганновере (Polizeistrafgesetz für das Königreich Hannover) и в 1855 году в Гессене (Polizeistrafgesetz für das Großherzogthum Hessen). Принятие указанных нормативных актов можно рассматривать как объективную необходимость, продиктованную ходом развития государственного и административного права. С установлением конституционной монархии и началом эпохи парламентаризма, взгляды на содержание полицейской деятельности начали претерпевать серьёзные изменения. Если во времена абсолютного монархического правления фактически не существовало содержательных различий между законом и высочайшим повелением, то и право полиции на издание распоряжений о наказаниях, затрагивавших серьёзным образом самую основу свободы индивида, рассматривалось вполне оправданным. Применительно к проблеме права административного наказания известный правовед Л. Штайн указывал на то, что полиция, как совокупный организм администрации, устанавливала его в одностороннем порядке, равно как и в одностороннем порядке принимало решения по установленному праву, преимущественно без надлежащего разбирательства. Это было состояние, на котором покоилась могучая власть полиции и её глубинной основой служила идея эвдемонизма.^[66]

С зарождением парламентаризма независимое положение индивида по отношению к ранее всеобъемлющей правительственной деятельности становится основой всего публичного правового порядка. Оно выступает против состояния, в котором ограничения личной свободы человека и порядок наказания определяются усмотрением полицейского ведомства. Однако и полное устранение взысканий было невозможным. В противном случае ни один государственный орган, включая и полицию, оказался бы попросту не способным выполнять стоящие перед ним задачи и соответствовать своему назначению. Возникала необходимость установить конституционно-конформное право административных (полицейских) взысканий взамен прежнего, основанного на принятии властно-принудительных распоряжений, сообразных той или иной ситуации. Отсюда проистекала необходимость вычленить из сферы действия уголовного права полицейские наказания. Прежде всего, в силу их внутреннего характера, предполагавшего не совершение деяний нарушающих правовую сферу другого лица, а опасность неисполнения властных распоряжений. Поэтому и по форме и по содержанию они оказываются существенно отличными от наказаний уголовных. «Административную меру мы называем полицейским наказанием, ибо не её задача соответствовать нравственному принципу кары за совершённое правонарушение, сколько побудить человека к необходимому следованию предписания администрации. ...это наказание, чей базис не идея справедливости, а идея поддержания порядка администрацией.»^[67]

Другая важная особенность указанных кодексов заключалась, как представляется, отнюдь не в переходе к государственно-правовому пониманию полиции^[68], которое уже в начале 19 века прочно обрело своё право на существование, а в практической реализации принципов правового государства применительно к полицейской деятельности. Так, статья 1 баварского кодекса о полицейских наказаниях 1861 года устанавливала, что его положения «применимы только к тем проступкам, которые предусмотрены в этом кодексе или которые согласно особому закону должны рассматриваться как полицейские проступки».^[69] В статье 2 говорилось: «Как полицейские проступки могут быть наказаны только те действия или бездействия, которые ко времени деяния были запрещены законами или изданными на их основе действительными распоряжениями или полицейскими предписаниями.»^[70] Тем самым, баварское кодифицированное законодательство о полицейских наказаниях следовало принципу законности, закрепляя его своим началом.

Несколько в ином изложении, но с идентичным смыслом, это начало перекочевало и в кодекс о полицейских наказаниях герцогства Баден. §1 закреплял наказуемость только тех деяний, которые прямо предусмотрены законом и запрещал наложение взысканий в рамках распоряжений и постановлений местных полицейских учреждений вне прямых законодательных предписаний.^[71] Это означало ничто иное, как практическую реализацию известного положения римского права nulla poena sine lege и являлось важным этапом при переходе от полицейского государства к правовому. В связи с изложенным, тезис о том, что рассматриваемые кодексы «устанавливали частью уголовно-наказуемые запреты»^[72], нуждается в некоторых уточнениях.

При этом необходимо учесть позицию разработчиков рассматриваемых кодексов относительно эффективности предполагаемой полицейской деятельности в свете подготовленных законопроектов. Невозможность законодательно предусмотреть и предугадать все события могущие повлечь угрозу безопасности не вызвала у них сомнений. Поэтому в разъяснениях к проекту баденского кодекса, указывалось: «нельзя утверждать, что перечень возможных происшествий такого рода исчерпан. Времена, в особенности если они неспокойные, часто являют свету новые события данного рода на которые законы не распространяются и в отношение которых по этой причине в будущем не будет доставать пригодных к вмешательству средств»^[73].

Таким образом, обосновывалась необходимость предоставления полиции определённой свободы действий, что в свою очередь противоречило бы требованию действовать только в законодательно предусмотренных рамках. Вопреки правильности этого требования и стремлению соответствовать ему посредством полицейских кодексов было вполне очевидно, что полное урегулирование данной правовой области даже посредством подробного законодательства крайне затруднительно. Природа угроз общественному порядку по-прежнему требовала сохранения относительной самостоятельности для принятия полицейских постановлений. Необходимо было совместить её с системой полицейского законодательства о наказаниях и баденский кодекс, в порядке исключения, допускал такую возможность. Специальная норма, закреплённая в §29 гласила: «В случаях чрезвычайных происшествий, которые серьёзно угрожают безопасности людей и имуществу, окружные и высшие административные ведомства вправе издавать временные распоряжения, предусматривающие наказания в рамках законодательно общеустановленного предела (§6). Такие распоряжения утрачивают свою силу по истечению четырёх недель. Если причина этого распоряжения не устранена, то оно может быть продлено только министерством.»^[74]

В свою очередь баварское законодательство придерживались на этот счёт несколько иной точки зрения. Оно предусматривало в § 30 т. н. «предварительное вмешательство», как единственно возможное средство для пресечения совершения наказуемого деяния. Условиями действия данной нормы выступало наличие двух обстоятельств. Во-первых, наказуемость деяния должны была вытекать из действующего уголовного законодательства, либо прямо предусмотрена нормами кодекса о полицейских наказаниях или же из изданных на их основе распоряжений. Во-вторых, за полицейским вмешательства обязательно следовало судебное рассмотрения и вынесение судебного решения. Поэтому предварительное вмешательство нельзя расценивать однозначно как предупреждающую меру. Оно вероятнее всего представляло собой возможность фактического пресекающего полицейского воздействия, поскольку могло иметь место не ранее, чем на стадии покушения. Это не позволяло говорить о превенции, в особенности в сравнении с полицейским законодательством Пруссии, в смысле фактического недопущения наказуемых деяний, совершение которых следовало ожидать в будущем.^[75] Вероятно, в силу указанной причины первые годы после принятия баварского кодекса ознаменовались ростом числа зарегистрированных преступлений и общим недовольством в связи с введением его в действие.^[76]

Последнее обстоятельство выглядит вполне симптоматично, поскольку обнаруживает сходство с проблемами, обозначившимися в ходе практического применения полицией Российской Империи «Устава о предупреждении и пресечении преступлений». Сосредоточив объёмный материал, данный документ включал в себя более пятисот параграфов. Сверх того в нём содержались приложения и примечания к отдельным статьям. Например, примечание к ст. 249 «Об обязанностях владельцев домов и других недвижимых имений в С.Петербурге по наблюдению за живущими в доме». Несмотря на обширный перечень профилактических мер «Устав» имел и ряд недостатков. По свидетельствам современников, практическое применение целого ряда его положений вызывало известные затруднения из-за правовой неурегулированности исполнительных процедур. В результате чего применяемая профилактическая «мера не достигает цели, и полиция со стыдом своим становится бессильною»^.[77].

Наиболее важный этап в формировании новых подходов к полицейскому праву связан с работой Роберта Моля «Система превентивной юстиции или правовая полиция», вышедшей в 1834 году первым изданием. Без преувеличения можно сказать, что данное сочинение и по сей день остаётся своеобразным теоретическим фундаментом отдельных положений, действующего полицейского законодательства целого ряда стран западной Европы. Обосновывая необходимость полицейской превентивной деятельности, Р.Моль оценивал многие государственные меры, направленные на воспитание населения, содействие достижению высокого уровня жизни, неуклонное исполнение законов – как способствующие предупреждению преступлений. При этом он отмечал сугубо психологический характер влияния таковых на потенциального правонарушителя, что в свою очередь не могло возыметь должного действия на конкретного индивида твёрдо решившего совершить правонарушение. В подобных случаях требовалось непосредственное воздействие, «такое от которого даже при желании невозможно уклониться»^[78].^. При этом «правомерность таких мер не должна подвергаться малейшемусомнению, ибо, почему тот, кто намерен нарушить право не должен быть насильно удержан от того, чего он делать не смеет и не должен?»^[79].^.

Многие представители российской юридической мысли придерживались схожих воззрений. «Если бы полиция ограничивала себя единым пресечением насилия, когда оно обнаружится, действие полиции могло бы быть строго и справедливо, но никогда не было бы спасительно»^[80], – отмечалМ.М.Сперанский. Однако заслуга Р.Моля заключается в углублённой разработке принципиальных положений нормативного регулирования превентивной полицейской деятельности, вытекающих из самой сущности правового государства и являющихся неотъемлемой частью выполняемых им функций.

Возникающий в этой связи ответ на вопрос о том, какая из представленных законодательных моделей, прусская или южногерманская, наиболее эффективна для обеспечения безопасности и порядка, равно как и представление о наиболее действенной из них, в части контроля за правомерностью действий полиции, оказался не вполне очевиден. За прусской моделью следовало признать наиболее результативное превенционное воздействие, за южногерманской – большее соответствие требованиям правового государства и более строгое соблюдение принципа законности. Последнее, однако, было опровергнуто решениями административных судов. Так, действия полиции основанные на полномочиях, вытекающих из генеральной клаузулы подвергались тщательному судебному контролю, простиравшемуся за рамки формально-юридических границ. Он включал не только проверку необходимости, целесообразности и соразмерности, но также «почти всех административных соображений^[81].^. Это вынуждало полицейскую практику постоянно приспосабливалась к требованиям судов. В свою очередь судебная оценка правомерности полицейских мер, исчерпывающе урегулированных в тексте закона, зачастую ограничивалась установлением соответствия или несоответствия действий должностных лиц формальным основаниям, закреплённым нормой действующего права. Кроме того, полное лишение администрации свободы действий посредством связанности законом, не позволяло развиваться «созидающей силе свободного чувства служебного долга»^[82].

Заключение.

Термин «полиция» берёт своё начало в немецком языке в эпоху позднего средневековья. Он явился выражением христианско-сословных представлений об установлении и поддержании надлежащего порядка и управления во многих сферах государства и общества, включая хозяйственную, социальную и религиозную. Процесс интенсивной инструментализации термина «полиция» посредством разработки учёных трактатов и принятием различных законодательных актов, регулирующих наиболее приоритетные общественные отношения, обусловил появление изначально неюридического понятия «полицейское право». Наука о полиции, вызванная к жизни политикой меркантилизма, столкнулась с изрядными трудностями нормативного свойства. В силу своей организационно-хозяйственной направленности она оказалась неприспособленной к систематизации накопившегося нормативного материала и его практическому применению. Для этого потребовалось использование юридического инструментария заимствованного из реципированного римского права, что впоследствии и привело к возникновению обособленной ветви юридической науки и самостоятельной юридической отрасли – полицейскому праву. С зарождением парламентаризма в XIX веке и установлением конституционной монархии, под влиянием идей о правовом государстве, направление деятельности полиции сосредоточилось на охране порядка и безопасности. Нормотворческим выражением этого процесса стали «Кодексы полицейских наказаний», послужившие прообразом нынешнего законодательства об административных правонарушениях.