Недобросовестная конкуренция: современное состояние криминализации

Даниловская Анна Владимировна кандидат юридических наук доцент Высшей школы частного права Тихоокеанского государственного университета 680000, Россия, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Тихоокеанская, 134, оф. 417 Danilovskaia Anna Vladimirovna PhD in Law Associate professor, Higher School of Private Law, Pacific State University 680000, Russia, Khabarovsk Territory, Khabarovsk, 134 Pacific Street, office 417 d_a_v@list.ru Другие публикации этого автора

Недобросовестная конкуренция представляет собой один из видов нарушений антимонопольного законодательства, абсолютный запрет на которую установлен не только Федеральным законом «О защите конкуренции» (далее - ФЗ «О защите конкуренции»), но и Конституцией РФ (ст. 34). Как установлено в ходе исследования, недобросовестная конкуренция может быть не менее опасна по своим последствиям, чем картель ^{[1, с. 101-103]} - другой вид нарушения, объявленный указом Президента РФ «О Стратегии экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года» от 13.05.2017 г. № 208 одной из угроз экономической безопасности Российской Федерации.

Такая характеристика недобросовестной конкуренции известна в мире, что и предопределило защиту от нее в рамках Всемирной торговой организации на основе, в частности, Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) 1994 г. Документ содержит четко определенные уголовно-правовые механизмы защиты интеллектуальных прав в международной торговле. Например, в ст. 61 установлено, что в странах-участницах Конвенции уголовно-правовые меры должны применяться при умышленном подделывании товарных знаков, пиратстве в сфере авторского права в коммерческих масштабах, а также в иных случаях, если деяние совершено преднамеренно и в коммерческих масштабах. При этом в качестве средств правовой защиты участники Конвенции должны предусматривать тюремное заключение и/или денежные штрафы, достаточные для обеспечения сдерживания в соответствии с уровнем наказаний, применяемых за преступления соответствующей тяжести, а также арест, конфискацию и уничтожение контрафактных товаров и любых материалов [Agreement on Trade-Related aspects of intellectual property rights (as amended on 23 January 2017) : the TRIPS Agreement is annex 1C of the Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, signed in Marrakesh, Morocco on 15 April 1994. URL: https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/31bis_trips_01_e.htm (дата обращения: 02.02.2024)].

Между тем выявление недобросовестной конкуренции в России находится в поле внимания антимонопольного органа – Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС) и ее территориальных органов. Ежегодно фиксируется следующее количество нарушений ст. 14.1–14.8 ФЗ «О защите конкуренции», влекущих меры административного реагирования [Доклады ФАС о состоянии конкуренции в Российской Федерации за 2018–2022 годы // URL: https://fas.gov.ru/documents/type_of_documents/documenty_doklady (дата обращения: 19.07.2023). До 2018 г. в докладах ФАС о состоянии конкуренции формы недобросовестной конкуренции не отражались] (таблица 1).

Таблица 1 – Количество случаев недобросовестной конкуренции, выявленных антимонопольным органом, по которым выданы решения о признании нарушения или предупреждения

В то же время криминализация форм недобросовестной конкуренции является открытым вопросом, действующий отечественный уголовный закон не содержит конкретных составов преступления, предусматривающих описание ее запрещенных форм. Тем не менее анализ Уголовного кодекса РФ (далее - УК РФ) и правоприменения позволяет выделить группу преступлений, которые могут иметь отношение к проявлениям недобросовестной конкуренции. К ним, в частности, можно отнести преступления, предусмотренные ст. 128¹, 146, 147, 180, 183, 185³ и 185⁶ УК РФ, признаки составов которых в определенной мере соответствуют критериям основных форм недобросовестной конкуренции, поименованных в ст. 14.1–14.8 ФЗ «О защите конкуренции».

Так, характерной чертой непосредственных объектов перечисленных преступлений, рассматриваемых как формы (проявления) недобросовестной конкуренции, является их предмет, существующий в разных видах и формах и представляющий собой конкурентное преимущество хозяйствующего субъекта, потеря которого составляет суть ущерба от преступлений. Непосредственный объект таких преступлений можно определить как добросовестные конкурентные отношения, опосредованные правомерным использованием хозяйствующим субъектом своего конкурентного преимущества в виде деловой репутации, авторских, смежных и патентных прав, прав на средство индивидуализации, охраняемую законом тайну (коммерческую, банковскую, налоговую и иную охраняемую информацию).

Хотя современные редакции ст. 128¹, 146, 147, 180, 183, 185³, 185⁶ УК РФ, не имея прямой «привязки» к противоправной антиконкурентной деятельности, не дают возможности говорить именно о такой формулировке их непосредственного объекта, в науке не является редкостью признание его конкурентной природы, которая отмечена, в частности, в работах В.Т. Корниенко [Корниенко В.Т. Уголовно-правовая охрана добросовестной конкуренции на потребительском рынке: дис. … канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2004. С. 53], Ю.Г. Следя [Следь Ю.Г. Уголовно-правовая защита от недобросовестной конкуренции: дис. … канд. юрид. наук. Ижевск, 2007. С. 140] (ст. 146 и 147 УК РФ), С.В. Устиновой [Устинова С.В. Преступления, посягающие на свободу экономической деятельности (уголовно-правовые и криминологические аспекты): дис. …канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2002. С. 118], И.А. Головизиной [Головизина И.А. Незаконное использование товарного знака: проблемы квалификации и правоприменения: автореф. дис. … канд. юрид. наук. С. 16], М.С. Ласточкиной [Ласточкина М.С. Уголовно-правовая защита средств индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими продукции: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2010. С. 18] (ст. 180 УК РФ), А.Ф. Жигалова [Жигалов А.Ф. Коммерческая и банковская тайна в российском уголовном законодательстве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2000. С. 15], В.В. Артемова [Артемов В.В. Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну в уголовном праве России: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. С. 9], И.В. Серебруева [Серебруев И.В. Преступления, посягающие на добросовестность конкурентных отношений: генезис, система, уголовно-правовая характеристика: дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург. 2016. С. 183] (ст. 183 УК РФ).

Непосредственный объект преступлений, предусмотренных ст. 185³ УК РФ и ст. 185⁶ УК РФ, в науке нередко понимается как общий, так как посягательства происходят на одни и те же охраняемые отношения, регулируемые законодательством об обороте инсайдерской информации, в частности, Федеральным законом от 27 июля 2010 г. «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком). Отмеченный закон создает определенный правовой режим, обеспечивающий информационную безопасность деятельности на товарных рынках, которая является залогом их стабильности и прозрачности, поддерживает таким образом добросовестность конкуренции, защищая от различных информационных вбросов. Изложенное обосновывает признание добросовестной конкуренции основным элементом непосредственного объекта данных преступлений и наличие по этому поводу соответствующих суждений в литературе [Уголовное право. Особенная часть. Преступления в сфере экономики : учебник для ВУЗов / В.М. Алиев, Д.И. Аминов, А.А. Бакрадзе [и др.]; под общ. ред. В.И. Гладких, А.К. Есаяна.– Москва : Юрайт, 2022. с. 232, 239; 2, с. 23-25]. Таким образом, под непосредственным объектом преступлений, предусмотренных ст. 185³ и 185⁶ УК РФ, следует понимать добросовестные конкурентные отношения, сложившиеся в результате действия правового режима информационной безопасности на товарном рынке, призванного обеспечить его стабильность и прозрачность ^{[3, с. 51-53]}.

Непосредственный объект преступления, предусмотренного ст. 128¹ УК РФ, не рассматривается в науке как имеющий отношение к экономической конкуренции. Однако целенаправленное распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут нанести ущерб деловой репутации индивидуального предпринимателя, выступает самостоятельным видом нарушения, о чем свидетельствует арбитражная практика. Согласно данным судебной статистики, количество дел по искам о защите чести, достоинства и репутации, рассматриваемых ежегодно как в судах общей юрисдикции, так и в арбитражных судах, разрешающих споры о защите деловой репутации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, является стабильным и составляет в среднем 5000 дел в судах общей юрисдикции и 800 дел в арбитражных судах в год (Обзор практики рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации: утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016 г. // СПС «Гарант»). Статья 128¹ УК РФ является основной статьей, воспользоваться которой в случае клеветы может индивидуальный предприниматель для защиты своего права на деловую репутацию. В практике судов встречаются примеры попыток применения данной статьи в целях уголовно-правовой защиты деловой репутации индивидуальных предпринимателей и даже юридических лиц от дискредитации со стороны конкурентов [Приговор мирового судьи судебного участка № 62 Солнечного района Хабаровского края № 1-44/2016Н от 14.09.2016 г. URL : https://sudact.ru/magistrate/doc/RQbFu1eVaMV9/ (дата обращения: 28.02.2024); приговор мирового судьи судебного участка № 25 Центрального района г. Хабаровска № 1-10/2016 от 08.04.2016 г. URL : https://sudact.ru/magistrate/doc/f6YKMCaFbGY7/ (дата обращения: 28.02.2024); приговор мирового судьи Левобережного судебного участка Биробиджанского судебного района ЕАО №1-4/2015 от 20.01.2015 г. URL : https://sudact.ru/magistrate/doc/LpknqzDe3BoO/ (дата обращения: 1.02.2024); приговор мирового судьи судебного участка № 29 в МО «Велижский район» (Смоленская область) от 01.06.2016 г. по делу № 1-23/2016-29. URL: https://sudact.ru/magistrate/doc/Rg1goYJsHQVa/ (дата обращения: 28.02.2024). Все приговоры оправдательные].

Объективная сторона преступлений, предусмотренных ст. 128¹, 146, 147, 180, 183, 185³ и 185⁶ УК РФ, является тем элементом, посредством которого обнаруживается их прямая или косвенная связь с ФЗ «О защите конкуренции». Среди отмеченных преступлений выделяется группа деяний, объективная сторона которых связана исключительно с незаконным использованием объектов интеллектуальной собственности. Это наиболее распространенные формы недобросовестной конкуренции. К ним относятся составы преступлений, предусмотренных ст. 146, 147 и 180 УК РФ. В определенной мере данное суждение относится и к составу преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ, в частности, в связи с посягательством на коммерческую тайну, являющуюся правовым режимом охраны секрета производства.

Согласно ст. 14.5 ФЗ «О защите конкуренции», объективные признаки недобросовестной конкуренции с использованием объектов авторских, смежных и патентных прав заключаются в продаже, обмене или ином введении в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности. Таким образом, ст. 146 и 147 УК РФ применимы к актам недобросовестной конкуренции, осуществленной с незаконным использованием объектов авторских, смежных и патентных прав путем введения их в гражданский оборот без разрешения правообладателя, то есть без наличия на то правовых оснований, предусмотренных гражданским законодательством.

Анализ приговоров, состоявшихся по уголовным делам, возбужденным по признакам преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, показал, что в практике условно выделяются три вида преступлений, нарушающих авторские и (или) смежные права: 1) копирование контрафактных компьютерных программ в сети Интернет и их установка иным лицам за вознаграждение вне сферы предпринимательской деятельности; 2) продажа DVD и CD дисков с контрафактными аудио- и видеозаписями произведений через торговые точки; 3) использование контрафактных компьютерных программ в экономической (предпринимательской) деятельности хозяйствующих субъектов.

Вторая и третья категории дел, среди которых и встречаются формы недобросовестной конкуренции [см., напр., приговор Шпаковского районного суда Ставропольского края № 1-315/2015 от 09.12.2015 г. URL: https://sudact.ru/regular/doc/m9CUvmJh9fYR/ (дата обращения: 01.02.2024); приговор Бокситогорского городского суда Ленинградской области № 1-179/2019 от 27.09.2019 г. URL: https://sudact.ru/regular/doc/FHaJqIK52q15/ (дата обращения: 01.02.2024)], являются не столь многочисленными, как первая. При изучении 350 приговоров было установлено примерно равное их количество: 22 приговора были вынесены в связи с незаконным оборотом аудиовизуальных произведений на DVD дисках, и 25 приговоров по поводу использования контрафактных компьютерных профессиональных программ в сфере предпринимательской деятельности.

Анализ приговоров по уголовным делам, возбужденным по признакам ст. 147 УК РФ (всего 5 приговоров было обнаружено и исследовано), свидетельствует о том, что данное преступление совершается исключительно в сфере экономической деятельности, – посягая на чужие права на объекты интеллектуальной собственности, виновное лицо реализует таким образом свое конкурентное преимущество, используя его в предпринимательской деятельности в целях извлечения прибыли, конкурируя с правообладателем и иными хозяйствующими субъектами-конкурентами на одном товарном рынке.

В соответствии со ст. 14.4 ФЗ «О защите конкуренции» недобросовестная конкуренция с использованием средств индивидуализации может быть выражена в приобретении и использовании исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, товаров, работ или услуг. В данном случае речь идет о собственных действиях правообладателя исключительных прав, например, на товарный знак, в то время как это же обозначение используется его конкурентом в качестве иного средства индивидуализации, в частности, фирменного наименования, коммерческого обозначения, либо в качестве не зарегистрированного товарного знака, заявка на регистрацию которого имеет более ранний приоритет. Субъектом защиты здесь выступает заинтересованное в признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку лицо, которое уже использует обозначение в качестве самостоятельного средства индивидуализации, его элемента, либо которое подало заявку на регистрацию ранее. Могут иметь место и иные нарушения.

Данные ситуации встречаются в арбитражной правоприменительной практике, в практике же правоохранительных органов фиксируется незаконное использование чужого зарегистрированного товарного знака. Именно это деяние составляет объективную сторону преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 180 УК РФ, которое имеет признаки иной формы недобросовестной конкуренции, предусмотренной ст. 14.6 ФЗ «О защите конкуренции», а именно связанной с созданием смешения, то есть путем совершения субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Среди составов рассматриваемых преступлений есть и формальные, и материальные. Преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 180 УК РФ, следует отнести к формально-материальным составам из-за признака неоднократности, альтернативу которому составляет признак причинения крупного ущерба.

Критерии крупного и особо крупного размеров по ст. 146 УК РФ определены в примечании к данной статье (крупный размер – стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают 100 тыс. руб., особо крупный размер – 1 млн руб.); размер крупного ущерба по ст. 180 УК РФ определяется в примечании к статье и составляет свыше 400 тыс. руб. [Федеральный закон от 06.04.2024 № 79-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // URL: http://publication.pravo.gov.ru/Document/View/0001202404060014?index=6 (дата обращения: 08.04.2024)].

Размер ущерба, причиненного преступлениями, предусмотренными ч. 1 ст. 146 и ст. 147 УК РФ, в законе не раскрывается. Его установление на практике осуществляется в соответствии с рекомендациями Верховного Суда РФ, содержащимися в п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» № 14 от 26 апреля 2007 г., в котором рекомендуется исходить из обстоятельств каждого конкретного дела с учетом ст. 15 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ). В п. 25 постановления отмечено, что крупный размер ущерба и для ст. 147 УК РФ должен определяться, исходя из пределов крупного размера, установленного в ст. 146 УК РФ.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ, выражена в ряде действий: 1) в собирании сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, путем похищения документов, обмана, шантажа, принуждения, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом; 2) в незаконном разглашении или использовании сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе. Именно вторая группа признаков имеет черты недобросовестной конкуренции с использованием объекта интеллектуальной собственности согласно ст. 14.7 ФЗ «О защите конкуренции».

Таким образом, основными действиями в рассматриваемом нарушении выступают использование или разглашение информации. Собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, само по себе не образует недобросовестную конкуренцию, являясь лишь подготовительным актом. Для признания акта недобросовестной конкуренцией необходимо использование информации конкурентом.

Из 360 изученных приговоров 32 были вынесены по поводу собирания или разглашения сведений, составляющих коммерческую тайну. Таким образом, в качестве акта недобросовестной конкуренции актуальна криминализация собирания и разглашения или иного использования сведений, составляющих коммерческую тайну. В первом случае сведения теряют свою конфиденциальность, а значит, и ценность, которая сохранялась в силу неизвестности третьим лицам, в результате правообладателю причиняется вред в виде прямого ущерба (например, в виде уменьшения стоимости или обесценивания исключительных прав на секрет производства, который составлял часть имущества юридического лица) и упущенной выгоды. Во втором – непосредственное использование чужих коммерческих секретов в хозяйственной деятельности конкурентов влечет как прямой ущерб правообладателям, так и упущенную выгоду.

Состав преступления, вне зависимости от особенностей действий, составляющих объективную сторону деяний, является формальным. Данное преступление традиционно признается имеющим высокий уровень общественной опасности и влечет уголовную ответственность безотносительно к вредным последствиям.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 185³ УК РФ, связана с влиянием процессов ценообразования на товарных рынках и представлена альтернативными действиями манипулирования рынком, а именно: 1) распространением через средства массовой информации заведомо ложных сведений или 2) совершением операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами либо 3) иными умышленными действиями, запрещенными законодательством Российской Федерации о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком. Норма является бланкетной, отсылающей к Закону о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком, который в ст. 5 содержит исчерпывающий перечень запрещенных действий, относящихся к манипулированию рынком.

И.А. Клепицкий вполне справедливо называет распространение через средства массовой информации заведомо ложных сведений узко понимаемым обманом, повлекшим дисфункцию рынка, который выражен в активной, в отличие от мошенничества, форме ^{[4, с. 527]}.

Распространение заведомо ложных сведений в некоторой части соответствует такой форме недобросовестной конкуренции, как дискредитация, предусмотренная ст. 14.1 ФЗ «О защите конкуренции». Под дискредитацией понимается распространения ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту и (или) нанести ущерб его деловой репутации, в том числе в отношении: 1) качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже другим хозяйствующим субъектом-конкурентом, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей; 2) количества товара, предлагаемого к продаже другим хозяйствующим субъектом-конкурентом, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар; 3) условий, на которых предлагается к продаже товар другим хозяйствующим субъектом-конкурентом, в частности цены товара.

Особенности данного вида недобросовестной конкуренции в том, что заведомо ложная информация распространяется только лицами, находящимися в состоянии конкуренции с иными участниками товарного рынка, для которых достоверность или недостоверность информации имеет экономически важное значение.

Совершение операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами, согласно ст. 5 Закона о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком, происходит по предварительному соглашению между участниками торгов и (или) их работниками и (или) лицами, за счет или в интересах которых совершаются указанные операции, в результате которых цена, спрос, предложение или объем торгов финансовым инструментом, иностранной валютой и (или) товаром отклонились от уровня или поддерживались на уровне, существенно отличающемся от того уровня, который сформировался бы без таких операций. Следовательно, в ч. 1 ст. 185³ УК РФ уголовная ответственность установлена и за индивидуальное, и за коллективное нарушение указанного закона, так как во втором случае имеет место сговор между указанными лицами в целях воздействия на условия и результаты проведения организованных торгов.

В данной ситуации усматриваются некоторые общие признаки с антиконкурентным сговором на торгах, запрещенным ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции». По сути, такое соглашение может привести к тем же последствиям, что и картель, а именно к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Таким образом, сговор о совершении операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами, заключенный на организованных торгах, может иметь признаки антиконкурентного соглашения - картеля.

Иные умышленные действия, запрещенные Законом о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком, образующие объективную сторону данного преступления и совершенные индивидуально, подпадают под запрет на иные, непоименованные формы недобросовестной конкуренции, предусмотренные ст. 14.8 ФЗ «О защите конкуренции».

Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 185⁶ УК РФ, в виде неправомерного использования инсайдерской информации, также выражена в альтернативных деяниях: 1) использование инсайдерской информации для осуществления операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами, к которым относится такая информация, за свой счет или за счет третьего лица; 2) использование инсайдерской информации путем дачи рекомендаций третьим лицам, обязывания или побуждения их иным образом к приобретению или продаже финансовых инструментов, иностранной валюты и (или) товаров.

Данное описание объективной стороны не охватывается напрямую ст. 14.1–14.7 ФЗ «О защите конкуренции», но может подпадать под общий запрет иных форм недобросовестной конкуренции, предусмотренный ст. 14.8 названного Закона.

Инсайдерская информация может иметь режим коммерческой тайны или режим иной охраняемой законом информации, который обеспечивает сохранение ее конфиденциальности, а значит, и конкурентное преимущество во взаимоотношениях с контрагентами на товарном рынке. Следовательно, умышленное использование сведений, не известных третьим лицам, способных оказать влияние на общие условия деятельности того или иного товарного рынка, если такое использование заведомо способно причинить ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода или избежанием убытков, является недобросовестным поведением, направленным на получение прибыли или ухода от убытков во вред другим лицам путем подрыва устоявшихся на рынке взаимоотношений хозяйствующих субъектов между собой.

Может быть и другая ситуация, связанная с использованием коммерческой тайны или иной охраняемой законом информации лицом, не имевшим доступа к ней и, в силу тех или иных причин, получившим его. Незаконное использование такой информации при осуществлении действий, составляющих объективную сторону рассматриваемого преступления, подпадает под признаки формы недобросовестной конкуренции, предусмотренной ст. 14.7 ФЗ «О защите конкуренции». Согласно этой статье, не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с незаконным получением, использованием или разглашением информации, составляющей коммерческую или иную, охраняемую законом тайну, в том числе получение, использование или разглашение указанной информации, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект-конкурент, без согласия лица, имеющего право ею распоряжаться. Ключевым в контексте ст. 185⁶ УК РФ является признак использования коммерческой тайны или иной охраняемой законом информации при осуществлении указанных в ней действий.

В природе перечисленных действий, составляющих объективную сторону преступлений, предусмотренных ст. 185³ и ст. 185⁶ УК РФ, усматривается общее: они имеют суть манипуляции рыночной ситуацией. В этой связи следует поддержать выводы Е.А. Емельяновой о том, что манипулирование рынком и неправомерное использование инсайдерской информации являются составными частями единого понятия манипулирования информацией на рынках, исходя из общей цели совершения данных правонарушений, а также способа их совершения – посредством использования информации в интересах правонарушителя [Емельянова Е.А. Правовые последствия манипулирования информацией на рынках: автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2013. С. 7].

Объективная сторона рассматриваемых составов преступлений содержит признак причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству или извлечение дохода, или избежание убытков в крупном размере, согласно примечанию к ст. 185³ УК РФ, составляющий 3 млн 750 тыс. руб., согласно примечанию к ст. 185⁶ УК РФ – 5 млн 500 тыс. руб. [Федеральный закон от 06.04.2024 г. № 79-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // URL : http://publication.pravo.gov.ru/Document/View/0001202404060014?index=7 (дата обращения: 8.04.2024)].

Часть 2 ст. 185⁶ УК РФ содержит состав, схожий с составом преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 183 УК РФ, но являющегося формальным. И в первом, и во втором случаях речь идет об использовании и разглашении охраняемой информации путем ее передачи иному лицу, которой может быть и информация в режиме коммерческой тайны. Разграничение следует проводить по таким критериям, как субъект преступления и направленность умысла субъекта в преступлении, предусмотренном ст. 185⁶ УК РФ, на изменение ценовой ситуации на рынке, в то время как умысел в использовании и распространении чужой коммерческой тайны связан с извлечением прибыли из использования коммерческой тайны конкурента и (или) причинение ему ущерба.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 128¹ УК РФ, связана с распространением заведомо ложных сведений, порочащих честь и достоинство другого лица или подрывающих его репутацию, в том числе индивидуального предпринимателя. Анализ соотношения признаков объективной стороны этого преступления с формой недобросовестной конкуренции в виде дискредитации, предусмотренной ст. 14.1 ФЗ «О защите конкуренции», указывает на их общие признаки: 1) характер распространяемой информации; 2) наступление неблагоприятных последствий для лиц, против интересов которых такая информация распространяется.

Распространение как действие может выражаться в доведении ложных, неточных или искаженных сведений до третьих лиц, в качестве которых выступают клиенты, покупатели, другие хозяйствующие субъекты, в том числе конкуренты и иные лица, поведение которых может напрямую отразиться на экономическом благополучии хозяйствующего субъекта. Согласно п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» от 24 февраля 2005 г. № 3 (далее – постановление Пленума Верховного Суда РФ № 3) формы распространения разные, среди них могут быть деловая переписка, реклама, любые публикации в средствах массовой информации, в том числе в сети Интернет, включая социальные сети. Такие действия могут быть осуществлены и в отношении индивидуального предпринимателя, и юридического лица.

Характер информации имеет дискредитационную природу, т.е. сведения не соответствуют действительности, а также порочат честь и достоинство другого лица или подрывают его деловую репутацию. В указанном п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 3 обращено внимание на то, что следует понимать под такими сведениями.

При этом природа последствий клеветы и дискредитации может быть разной: в первом случае страдают в основном личные неимущественные права (нематериальные блага) физического лица, во втором – имущественные интересы хозяйствующего субъекта в результате убытков, характеризуемых, согласно ст. 15 ГК РФ, как расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода), и неимущественные права хозяйствующего субъекта в случае причинения ущерба его деловой репутации. В отдельных случаях распространение сведений, составляющих предмет дискредитации, может повлечь и другие вредные последствия, например, панические настроения в обществе [Следь С.Г. Уголовно-правовая защита от недобросовестной конкуренции. С. 75], то есть может вызвать и дестабилизацию общественного благосостояния.

Среди разных последствий, которые могут вызвать как клевета, так и дискредитация, ущерб деловой репутации является объединяющим их признаком. Между тем необходимо учитывать, что дискредитация как форма недобросовестной конкуренции, во-первых, предполагает причинение вреда конкуренции, во-вторых, напрямую связана с появлением у виновного лица конкурентного преимущества на том же товарном рынке, на котором осуществляет свою деятельность пострадавший хозяйствующих субъект.

Учитывая отсутствие уголовно-правового преследования за посягательство на деловую репутацию юридического лица, а также принципиальные различия между клеветой как основанием уголовной ответственности и дискредитацией как формой недобросовестной конкуренции, представляется целесообразным поддержать имеющиеся в науке предложения о криминализации дискредитации [Клепицкий И.А. Система норм о хозяйственный преступлениях: основные тенденции развития: дис. … докт. юрид. наук. М., 2006. С. 273-274]. При решении данной проблемы представляется правильным ориентироваться на запрет ст. 14.1 ФЗ «О защите конкуренции». Главная особенность дискредитации в том, что она способна причинить вред деловой репутации юридического лица. В практике арбитражных судов отмечается, что деловая репутация организации включает в себя профессиональную репутацию как самой организации, так и ее руководителей [Определение Верховного Суда РФ от 26.10.2015 г. по делу № А56-17708/2014 // СПС «Гарант»]. Следовательно, дискредитирующие сведения могут быть самыми разными, но относящимися напрямую к хозяйствующему субъекту, против интересов которого осуществляется распространение сведений, способных вызвать убытки и (или) причинить ущерб его деловой репутации.

Таким образом, состав преступления «Дискредитация» может быть в следующей редакции: «Умышленное распространение ложных, неточных или искаженных сведений об индивидуальном предпринимателе или организации, либо об их деятельности, в целях недобросовестной конкуренции, которые причинили ущерб их деловой репутации, - наказывается…».

Указания на форму вины и цель распространения представляются весьма важными признаками субъективной стороны данного преступления, необходимость которых обусловлена разнообразием ситуаций, при которых может быть причинен вред деловой репутации лица. Например, в связи с деятельностью контролирующих органов, по неосторожности, без намерения причинить вред деловой репутации, а также в случаях, когда ни виновное, ни потерпевшее лицо не являются хозяйствующими субъектами согласно ФЗ «О защите конкуренции».

Субъектом преступлений, предусмотренных ст. 128¹, 146, 147, 180, 183 УК РФ, является вменяемое физическое лицо, достигшее возраста 16 лет. Одновременно с этим анализ перечисленных составов, результаты которого необходимо соотносить с официальным понятием недобросовестной конкуренции согласно ФЗ О «защите конкуренции», свидетельствует о наличии и специальных признаков их субъекта. Соответственно, в качестве субъекта перечисленных составов преступлений, как проявлений недобросовестной конкуренции, могут выступать: 1) индивидуальный предприниматель; 2) непосредственный руководитель (единоличный исполнительный орган), иной представитель юридического лица (например, член коллегиального органа управления, управляющий, участник юридического лица), имеющий правовые основания (в силу договора, закона, доверенности, иного правового акта) осуществлять юридически значимые действия от его имени (либо от своего имени) и в его интересах; 3) физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации (например, аудитор, арбитражный управляющий).

Субъектом преступлений в форме недобросовестной конкуренции являются перечисленные выше лица, если потерпевшее от их деяний лицо - конкурент виновного. Данный вывод сделан на основе ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции», в которой приведено понятие не только хозяйствующего субъекта, но и недобросовестной конкуренции, в ее связи со ст. 14.1-14.8. Вместе с тем, субъект преступлений, предусмотренных ст. 146, 147, 180, 183, – общий, кроме случаев, предусмотренных п. «г» ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 183 УК РФ.

Субъект преступления, предусмотренного ст. 185³ УК РФ, характеризуется как общими, так и специальными признаками. Так, в случае распространения заведомо ложных сведений – субъект общий, но совершить операции с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами либо иные умышленные действия, запрещенные законодательством Российской Федерации о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком, в силу ст. 5 Закона о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком, могут только участники организованных торгов, которыми согласно ст. 16 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 325-ФЗ «Об организованных торгах» могут быть индивидуальные предприниматели и юридические лица, в том числе имеющие статус дилера, брокера, управляющего и иной статус, указанный в данной статье.

При определении субъекта преступления, предусмотренного ст. 185⁶ УК РФ, необходимо учитывать, что обладать инсайдерской информацией, использовать и распространять ее может любое лицо, как являющееся правомерным владельцем (инсайдером) в силу ст. 4 Закона о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком, так и лицо, таковым не являющееся, но получившее сведения, составляющие инсайдерскую информацию, неправомерно. То есть субъект данного преступления обладает признаками как общего субъекта, так и специального (инсайдеры, к которым согласно ст. 4 указанного закона отнесены различные категории лиц, имеющих доступ к инсайдерской информации). В любом случае субъектом данного преступления является лицо, которое заинтересовано в наступлении последствий совершения запрещенных действий в целях извлечения для себя каких-либо преимуществ.

В этой связи необходимо разграничивать уголовную ответственность представителей хозяйствующих субъектов и лиц, не относящихся к данной категории, которые хотя и оказывают влияние на конкуренцию на том или ином товарном рынке, но не являются участниками недобросовестной конкуренции в смысле ФЗ «О защите конкуренции».

Субъективная сторона преступлений, предусмотренных ст. 128¹, 146, 147, 180, 183, 185³, 185⁶ УК РФ, характеризуется прямым и косвенным умыслом. Прямой умысел перечисленных преступлений предполагает не только осознание общественной опасности деяния, но и в случае совершения его индивидуальным предпринимателем, физическим лицом, действующим в интересах хозяйствующего субъекта-организации, нацеленность на ограничение конкуренции со стороны хозяйствующего субъекта-конкурента путем «присвоения» себе его конкурентных преимуществ или, в ситуации с деловой репутацией, их уничтожение, ухудшение или причинение иного вреда. Косвенный умысел, свойственный материальным составам, предполагает безразличное отношение к причиняемому ущербу охраняемым правоотношениям.

Природа нарушений авторских, смежных и патентных прав несмотря на то, что составы преступлений не включены в гл. 22 УК РФ, определяется экономической направленностью, которой свойственны корыстный мотив, извлечение прибыли. Подтверждают эту экономическую природу и аналитические материалы правоохранительных органов, согласно которым нарушение авторских, смежных и патентных прав отнесено к преступлениям экономической направленности [напр., Краткая характеристика состояния преступности в России за январь–декабрь 2020 [Электронный ресурс]. URL: https://xn--b1aew.xn--p1ai/reports/item/22678184/ (дата обращения: 25.03.2024)].

Корыстная заинтересованность как другой обязательный признак, включенный в описание преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 183 УК РФ, выявляется в правоприменении почти по всем составам данного преступления. Собирание сведений, составляющих коммерческую тайну, может иметь корыстную мотивацию, обоснованную желанием угодить начальству, будущему работодателю, а также намерением использовать в личных целях [напр., приговор Канавинского районного суда Нижнего Новгорода № 1-283/2018 от 6.06.2018 г. URL: http://sudact.ru/regular/doc/Htrf4cQSSQdE/ (дата обращения: 15.03.2024)]. В предпринимательской деятельности при собирании и использовании сведений, составляющих коммерческую тайну, корыстная заинтересованность обусловлена желанием получить прибыль за счет использования конфиденциальных сведений правообладателя как своего собственного конкурентного преимущества [напр., приговор Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга Свердловской области № 1-683/2015 от 2.10.2015 г. URL: http://sudact.ru/regular/doc/ecHQWnVB1LUX/ (дата обращения: 15.03.2024)]. При разглашении коммерческой тайны предполагается корыстная заинтересованность в виде причинения вреда правообладателю в результате подрыва ценности его конкурентного преимущества.

Субъективная сторона клеветы, на первый взгляд, не предполагает экономического характера деяния в силу природы этого преступления. Но при клевете в отношении индивидуального предпринимателя направленность умысла предопределена намерением виновного причинить ущерб деловой репутации индивидуального предпринимателя, не допустить его на товарный рынок или устранить его с товарного рынка в целях недопущения, устранения или ограничения конкуренции для получения собственной более высокой прибыли, суть которой – упущенная выгода потерпевшего (конкурента).

Субъективная сторона преступлений, предусмотренных ст. 185³ и 185⁶ УК РФ, характеризуется умышленной формой вины через непосредственное ее упоминание в описании преступлений. Ориентированность умысла в обоих преступлениях одинакова – это подрыв справедливого ценообразования на финансовые инструменты, иностранную валюту и (или) товары путем воздействия на конкурентные условия на товарном рынке. Характер противоправных действий, а также указание в качестве потерпевших от этих преступлений и граждан, и организаций, и государства свидетельствуют о том, что умысел может быть как прямым, так и косвенным. Именно косвенный умысел не характеризуется целенаправленностью воли лица на причинение ущерба – отношение к данному факту, скорее, безразличное.

Прямой умысел будет иметь место при наличии цели извлечения излишнего дохода или избежания убытков. Следует также учитывать интеллектуальный момент прямого умысла, связанный с осознанностью в отношении распространяемой или используемой информации. Закон о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком предусматривает специальные положения, исключающие ответственность любого лица, распространившего ложные сведения или использовавшего инсайдерскую информацию, если оно не знало и не должно было знать, что распространенные сведения являются ложными или такая информация является инсайдерской (п. 2 и 2.1 ст. 7).

В литературе встречается мнение о том, что субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 185⁶ УК РФ, помимо прямого умысла характеризуется также целью, в качестве которой называют осуществление операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами при использовании инсайдерской информации за свой счет или за счет третьего лица [Уголовное право. Особенная часть: учебник для вузов : в 2 т. – 5-е изд., перераб. и доп. / сост. И. А. Подройкина [и др.]; отв. ред. И. А. Подройкина, Е. В. Серегина, С. И. Улезько. М. : Юрайт, 2023. Т. 1. С. 389]. Представляется, что здесь уместнее говорить о направленности умысла на совершение определенных действий, в то время как цель также присутствует, но заключается она в изменении ценообразования на товарном рынке.

Таким образом, приведенный анализ признаков составов преступлений, предусмотренных ст. ст. 128¹, 146, 147, 180, 183, 185³ и 185⁶ УК РФ, свидетельствует об определенной степени их совместимости с запретами форм недобросовестной конкуренции, содержащимися в ст. 14.1-14.8 ФЗ «О защите конкуренции». Однако судебная статистика, в отсутствие официального учета таких преступлений как проявлений недобросовестной конкуренции, объективно не может отразить данный факт (таблица 2) [Данные судебной статистики // URL: http://www.cdep.ru/index.php?id=79 (дата обращения: 15.02.2024)]. Установить такое соответствие можно лишь при изучении отдельных приговоров.

Таблица 2 – Количество осужденных за преступления, предусмотренные ст. 128¹, 146, 147, 180, 183, 185³ и 185⁶ УК РФ, и приговоров в отношении преступлений, в которых были установлены признаки недобросовестной конкуренции

Такая ситуация обусловлена организационными и процессуальными особенностями борьбы с нарушениями антимонопольного законодательства в целом и отсутствием взаимодействия между антимонопольным и правоохранительными органами в данной сфере в частности ^{[5, с. 42-48]}.

В свою очередь анализ распространенности нарушений, проявляющихся в манипулировании рынком и неправомерном использовании инсайдерской информации, необходимо основывать на статистических данных Центрального банка РФ, который осуществляет контроль за недобросовестными практиками при проведении организованных торгов. Статистика показывает в целом небольшое количество нарушений, в отношении которых Центральный банк РФ применял меры административного воздействия и лишь в единичных случаях, за исключением 2011 г., материалы передавал в правоохранительные органы (таблица 3) [Выявленные случаи неправомерного использования инсайдерской информации и манипулирования рынком // URL: https://www.cbr.ru/inside/inside_detect/ (дата обращения: 15.12.2023)].

Таблица 3 – Количество нарушений в виде манипулирования рынком и противоправного использования инсайдерской информации

Одновременно с этим необходимо обратить внимание на то, что отсутствуют сведения о фиксировании антимонопольным органом в категории данных нарушений фактов посягательств на добросовестную конкуренцию - меры ответственности принимаются исключительно Центральным банком РФ. Но и его возможностей, как отмечается в науке, недостаточно для достижения целей контрольной деятельности, в том числе для выявления правонарушений. Так, среди основных проблем называют: отсутствие у Центрального банка РФ полномочий на осуществление оперативно-розыскной деятельности (аналогичная проблема отмечается при взаимодействии Центрального банка РФ и Следственного комитета РФ ^{[6, с. 389]}), ограничение арсенала проверочных действий ^{[7, с. 381]}, длительность проведения Центральным банком РФ внутреннего расследования, отсутствие специальных знаний у сотрудников правоохранительных органов и невозможность их получения на систематической основе ^{[7, с. 353-354]} и др.

В данном контексте следует также отметить аспект взаимодействия Центрального банка РФ и ФАС по вопросам соблюдения антимонопольного законодательства в целом и при выявлении Центральным банком РФ признаков нарушений в подконтрольной ему сфере деятельности. Законодательно закреплено лишь полномочие антимонопольного органа о направлении в Центральный банк РФ предложения о приведении в соответствие с антимонопольным законодательством принятых им актов и (или) прекращении действий в случае, если такие акты и (или) действия нарушают антимонопольное законодательство (пп. 4 п. 1 ст. 23 ФЗ «О защите конкуренции»). В случае выявления Центральным банком РФ при осуществлении своей контрольной деятельности признаков недобросовестной конкуренции, в частности, при установлении случаев манипулирования рынком или неправомерного использования инсайдерской информации, в качестве правовой основы взаимодействия будет выступать лишь Соглашение о взаимодействии между Центральным банком Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службой от 8.06.2017 г. Согласно п. 2.5 этого документа стороны проводят взаимные консультации, в том числе по делам о нарушении антимонопольного законодательства, связанным с биржевой (организованной) торговлей. Отсутствие в данной сфере законодательных основ взаимодействия может способствовать неустойчивой практике из-за ненормативного характера этого документа, в частности, тому, что факты недобросовестной конкуренции при манипулировании рынком или неправомерном использовании инсайдерской информации останутся без внимания антимонопольного органа.

В этой связи представляется целесообразным официально закрепить основы взаимодействия антимонопольного органа и Центрального банка РФ, включив соответствующие положения в ст. 21 главы IV «Взаимоотношения Банка России с органами государственной власти и органами местного самоуправления» Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» от 27.06.2002 г. В частности, следует в законе предусмотреть перечисленные в Соглашении от 8.06.2017 г. формы взаимодействия Центрального банка РФ и ФАС в виде информационного обмена, включив в данное понятие обмена немедленное информирование о выявлении признаков нарушения ФЗ «О защите конкуренции», а также в формах проведения взаимных консультаций, рабочих встреч по делам о нарушениях антимонопольного законодательства, создания совместных экспертных органов и участия в их деятельности.

Вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что приведенные статьи УК РФ могут составить часть уголовно-правового механизма противодействия недобросовестной конкуренции, хотя они и нуждаются в определенной унификации со специальными запретами, содержащимися в ФЗ «О защите конкуренции». Помимо этого, следует отметить необходимость изменения подхода к взаимодействию уполномоченных на выявление нарушений антимонопольного законодательства органов государственной власти. Реализация таких предложений представляется необходимой в свете принятия Стратегии экономической безопасности, ибо общественная опасность недобросовестной конкуренции может нести неблагоприятные последствия и повышать риски для экономики страны не меньше, чем картели, официально объявленные угрозой экономической безопасности.