Деяния, ограничивающие добросовестную конкуренцию: вопросы криминализации и дифференциации уголовной ответственности

Даниловская Анна Владимировна кандидат юридических наук доцент кафедры гражданского права и гражданского процессуального права, Тихоокеанский государственный университет 680000, Россия, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Тихоокеанская, 134, оф. 417 Danilovskaia Anna Vladimirovna PhD in Law Associate professor, Department of Civil Law and Civil Procedural Law, Pacific State University 680000, Russia, Khabarovsk Territory, Khabarovsk, 134 Pacific Street, office 417 d_a_v@list.ru Другие публикации этого автора

Криминализация (декриминализация) деяний и дифференциация ответственности за их совершение являются индикаторами состояния уголовно-правовой политики на том или ином этапе развития общества. Своевременное изменение уголовного закона, устанавливающего криминализацию или декриминизирующего деяния в сфере экономической деятельности, дифференцирующего и индивидуализирующего ответственность за их совершение, представляет собой определенную гарантию обеспечения не только прав человека как носителя экономических прав и свобод, участника экономических отношений, но и безопасности государства. Однако действующее законодательство характеризуется несовершенством механизма уголовно-правового противодействия опасным антиконкурентным деяниям, на которые государство в своих стратегических актах акцентировало внимание [Указ Президента РФ от 13.05.2017 г. № 208 «О Стратегии экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года», Указ Президента РФ от 2.07.2021 г. № 400 «О Стратегии национальной безопасности Российской Федерации»]. Из документов следует, что в целях поддержки и защиты конкуренции необходимо противодействовать монополистической деятельности, в том числе картелям, которые признаны угрозой экономической безопасности страны, иным антиконкурентным соглашениям.

Между тем, согласно проведенному исследованию, УК РФ содержит лишь одну статью 178 УК РФ «Ограничение конкуренции», которой непосредственно предусмотрен уголовно-правовой запрет на заключение хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), что имеет прямое отношение к запрету, сформулированному в ст. 11 ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции». В то же время указанный закон запрещает и другое антиконкурентное поведение, в частности, индивидуальные антиконкурентные акты органов государственной власти или местного самоуправления (ст. 15, 17, 19), заключаемые должностными лицами органов государственной власти или местного самоуправления с хозяйствующими субъектами соглашения (ст. 16), в том числе на торгах. Анализ правоприменения указывает на то, что такое поведение должностных лиц может быть квалифицировано по ст. 169, 285 или 286 УК РФ. Включенная недавно в УК РФ ст. 200⁴ УК РФ призвана противодействовать нарушениям на торгах с участием другого специального субъекта - работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок, иного уполномоченного лица, представляющего интересы заказчика в сфере закупок, которые не являются должностными лицами или лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации.

Однако отсутствие специальных уголовно-правовых норм, в которых был бы описан запрет на иные антиконкурентные соглашения, привел к тому, что, во-первых, имеет место конкуренция статей УК РФ при квалификации должностных преступлений, ограничивающих конкуренцию, во-вторых, официальный учет таких преступлений как антиконкурентных не ведется, в-третьих, запрет на антиконкурентные соглашения не выглядит очевидным для его уголовно-правовой оценки в силу «расплывчатости» признаков содержащихся в УК РФ составов преступлений, применяемых для квалификации противоправного поведения в соответствующих случаях. Все перечисленное, а также несовершенство описания признаков преступлений ведет к низкому уровню эффективности противодействия преступлениям в сфере экономики в случае посягательства на одну из ее основ – добросовестную конкуренцию, а также порождает вопросы об эффективности уголовно-правовой политики в сфере охраны добросовестной конкуренции и конкурентной политики в целом.

В этой связи видится актуальным рассмотрение современного состояния криминализации деяний, ограничивающих конкуренцию, изучение существующего состояния дифференциации ответственности за их заключение, а также отражение перечисленных аспектов в правоприменении. В науке уголовно-правовой защите добросовестной конкуренции посвящен ряд диссертационных исследований, например, В.Т. Корниенко «Уголовно-правовая охрана добросовестной конкуренции на потребительском рынке» (2004), А.Н. Бойцова «Недопущение, ограничение или устранение конкуренции по уголовному праву России» (2005), К.М. Хутова «Преступный монополизм: уголовно-политическое и криминологическое исследование» (2006), Ю.Г. Следя «Уголовно-правовая защита от недобросовестной конкуренции» (2007), М.Х. Хакулова «Преступления, посягающие на свободу и добросовестность конкуренции в сфере предпринимательской деятельности» (2009), Д.Б. Лаптева «Уголовная ответственность за недопущение, ограничение или устранение конкуренции» (2016), И.В. Серебруева «Преступления, посягающие на добросовестность конкурентных отношений: генезис, система, уголовно-правовая характеристика» (2016), И.В. Бацина «Институт конкурентных отношений как объект уголовно-правовой охраны: теоретико-прикладное исследование» (2017), О.Е. Деревягиной «Преступное ограничение конкуренции: теоретические и прикладные аспекты» (2021), Р.А. Жабагинова «Уголовная ответственность за ограничение конкуренции» (2021). Однако остаются неисследованными многие вопросы криминализации деяний, посягающих на добросовестную конкуренцию, как системы таких преступлений, основанных на запретах антимонопольного законодательства, нуждаются в осмыслении вопросы дифференциации уголовной ответственности, остаются актуальными вопросы конструирования составов преступлений, посягающих на добросовестную конкуренцию.

В свете вышеизложенного, первостепенным следует назвать непосредственный объект преступления, как имеющий значение для определения охраняемых отношений в системе ценностей, поставленных под защиту уголовного закона. Непосредственный объект перечисленных выше составов преступлений в разной степени и несмотря на то, что их описание содержится в разных главах УК РФ, связан или может быть связан с правомерными экономическими интересами хозяйствующих субъектов, потребителей, государства, основной направленностью которых является достижение и поддержание экономического и социального благосостояния, относительно которого добросовестная конкуренция выполняет обеспечительную функцию, являясь залогом удовлетворения этих интересов.

Криминализация картеля (ст. 178 УК РФ), а значит, и необходимость уголовно-правовой охраны добросовестной конкуренции от его заключения и реализации хотя и оспариваются в науке, но имеет под собой веское экономическое обоснование в силу подрыва деянием одной из экономических основ, что чревато многими негативными последствиями для безопасности государства в целом. В рамках данного исследования под непосредственным объектом преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, предлагается понимать общественные отношения, возникающие при добросовестном соблюдении конкурирующих между собой хозяйствующих субъектов установленного государством правового режима конкуренции в предпринимательской деятельности.

Исследуя природу непосредственных объектов деяний, образующих антиконкурентное поведение должностных лиц органов государственной власти и местного самоуправления и предусмотренных ст. 169, 285, 286 УК РФ, следует учитывать, что характер общественных отношений, возникающих в сфере государственного управления, предопределен в первую очередь стратегической деятельностью органов государственной власти (в определенной степени и органов местного самоуправления), направленной на поддержание жизнедеятельности, всестороннее развитие и обеспечение национальной безопасности Российской Федерации. В то же время объект преступления, предусмотренного ст. 169 УК РФ, в науке характеризуют экономической составляющей, основанной на свободе деятельности, свободе выбора ее вида [Леонов М.Г. Уголовная ответственность за воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2009. С. 14; Рудовер Е.А. Воспрепятствование законной предпринимательской деятельности: уголовно-правовой и криминологический аспекты: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 7; Устинова Т.Д. Актуальные проблемы уголовной ответственности за преступления, посягающие на предпринимательскую деятельность: автореф. дис. … докт. юрид. наук. М. 2005. С. 26.]. Воспрепятствование может распространяться на любую экономическую деятельность, в том числе на ту, в которой нет конкуренции. Таким образом, непосредственный объект рассматриваемого преступления представляет собой общественные отношения, обеспечивающие реализацию конституционного принципа свободы экономической деятельности, в том числе основанной на добросовестной конкуренции. Общий видовой объект преступлений, описание которых содержится в гл. 30 УК РФ, на который также посягают деяния, предусмотренные ст. 285, 286 УК РФ, представляет собой общественные отношения, обеспечивающие эффективное взаимодействие государства и гражданского общества ^{[1, c. 112]}. Его важным элементом является регламентированная законом и отвечающая интересам развития общества деятельность органов государственной власти и местного самоуправления в сфере государственного управления. Нарушая запреты, установленные в ст. 15, 16, 17, 19 ФЗ «О защите конкуренции», должностное лицо совершает действия, посягающие на конкуренцию, в результате чего страдают как экономические интересы общества, хозяйствующих субъектов, так и соответствующие государственные институты, охраняемые гл. 30 УК РФ. Таким образом, непосредственный объект преступлений, предусмотренных ст. 285 и 286 УК РФ, содержащих признаки нарушения запретов антимонопольного законодательства, можно обозначить как добросовестные конкурентные отношения на товарных рынках, эффективность функционирования которых обеспечивается деятельностью органов государственной власти и местного самоуправления.

Непосредственный объект преступления, предусмотренного ст. 200⁴ УК РФ, в науке логично связывают с государственными и муниципальными закупками ^{[2, c. 240]}, которые осуществляются по правилам ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 5.04.2013 г. (далее – Закон о контрактной системе) и ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 г. В соответствии с указанными законами закупки подчиняются ряду взаимосвязанных принципов, содержанием которых являются открытость, прозрачность информации о контрактной системе в сфере закупок в целом и о закупках в частности, равноправие, справедливость, отсутствие необоснованных ограничений конкуренции, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления несоизмеримых требований к участникам закупки. Таким образом, конкуренции при проведении закупок придается весьма важное значение. Но в силу того, что закупки могут осуществляться и вне конкуренции, добросовестные конкурентные отношения между участниками закупки следует признать непосредственным дополнительным объектом преступления, предусмотренного ст. 200⁴ УК РФ, в то время как основным непосредственным объектом выступает установленный законом порядок осуществления закупок в целях удовлетворения государственных и муниципальных нужд.

Особым признаком, характеризующим общественную опасность антиконкурентных преступлений в целях обоснования их криминализации, является их объективная сторона. Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, представлена в виде ограничения конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере. Таким образом, действующая редакция статьи устанавливает ответственность только за групповое нарушение в виде заключения картеля как соглашения об ограничении конкуренции.

При исследовании признаков объективной стороны данного преступления была установлена разная природа соглашений, ограничивающих конкуренцию. Картели условно можно разделить на два вида – классические картели о совместной деятельности хозяйствующих субъектов и сговоры на торгах, которые заключаются либо только между хозяйствующими субъектами, либо хозяйствующими субъектами с организатором или заказчиком торгов. Именно сговоры на торгах и их разновидности становятся предметом возбуждения и расследования уголовных дел по ст. 178 УК РФ. Имеют место случаи картеля, когда стороны договариваются о согласованной маркетинговой политики, но в последующем участники договариваются о совместном участии в торгах, победа на которых одного из них предполагает «обход» конкурентных условий торгов, вовлечение в сговор организатора или заказчика.

Важным вопросом, вытекающим из такой ситуации, является вопрос о том, идентичны ли друг другу классический картель и сговор на торгах. Ответ видится отрицательным в силу принципиальных отличий этих антиконкурентных соглашений, ответственность за которые должна дифференцироваться по способу совершения преступления, повышающего степень и характер общественной опасности.

Сговоры на торгах характеризует ряд особенностей, обусловленных правовой регламентацией процедур торгов. В целях недопущения ограничения конкуренции на торгах ФЗ «О защите конкуренции» предусматривает специальные требования к ним (ст. 17), выражающиеся в ряде запретов на совершение перечисленных в статье действий, которые недобросовестные участники торгов нарушают, используя различные схемы «обхода» ^{[3, c. 79]}, в том числе с использованием цифровых технологий. Фактически, сговор на торгах реализуется посредством обмана организатора торгов (заказчика торгов) или собственника имущества, что позволяет сравнивать его с мошенничеством.

Из изложенного следует, что сговор на торгах как вид антиконкурентного соглашения в силу его существенных черт значительно отличается от классических картелей на товарных рынках. Основное отличие сговора на торгах от классических картелей на товарных рынках – это способ достижения желаемого результата, который влияет на общественную опасность всего преступления ^{[4, c. 119-131]}.

В этой связи сговор на торгах следует выделять как самостоятельный вид антиконкурентного соглашения, имеющего свой непосредственный объект, который можно определить как общественные отношения, возникающие в силу установленного законом принципа обеспечения конкуренции на торгах в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг для удовлетворения государственных и муниципальных нужд. Непосредственным дополнительным объектом следует признать имущественные интересы собственника имущества, организатора или заказчика закупок, хозяйствующих субъектов-конкурентов, интересы государственной или муниципальной службы.

Состав преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, сформулирован как материальный: объективная сторона выражена в заключении картеля, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере. Согласно примечанию к ст. 178 УК РФ крупным ущербом признается ущерб, сумма которого превышает 10 млн рублей, а доходом в крупном размере - сумма свыше 50 млн рублей. Позиция законодателя о материальном составе преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, не находит единодушной поддержки в доктрине [Чугунов А.А. Уголовно-правовая охрана предпринимательской деятельности: дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 148; Клепицкий И.А. Система норм о хозяйственных преступлениях: основные тенденции развития: дис. … докт. юрид. наук. М., 2006. С. 268]. Помимо этого, следует отметить, что при квалификации деяний по указанной статье правоприменитель каждый раз сталкивается с проблемами доказывания этих признаков объективной стороны, которые могут иметь весьма различную природу и порой являются неразрешимыми, на что указано в научных исследованиях ^{[5, с. 26-32]}. На фоне признания картелей угрозой экономической безопасности страны рассмотрение вопроса о преступных последствиях картеля, которые, с одной стороны, представляют собой презюмируемые общие негативные результаты такой антиконкурентной деятельности хозяйствующих субъектов на товарном рынке в связи с ограничением конкуренции, с другой – являются подлежащими обязательному установлению криминообразующими признаками, неизбежно поднимает проблему соотношения этих двух явлений, их объективности и достаточности для привлечения виновных к уголовной ответственности.

Представляется, что для решения вопроса об уголовной ответственности за картель важно оценивать состояние конкуренции на рынке и последствия существования картеля для него. При изучении практики ФАС в связи с выявлением картелей установлено, что антимонопольный орган проводит экономический анализ состояния товарного рынка, не исследуя его на предмет ограничения конкуренции или каких-либо вредных последствий для нее, констатируя лишь факт наличия или отсутствия конкурентных отношений между участниками картеля. Такой порядок определен специальными правилами, предусмотренными приказом ФАС от 28 апреля 2010 г. № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке». Однако именно отсутствие подробной оценки ситуации на товарном рынке является частым основанием для отмены решений антимонопольного органа и проигрыша его позиции в судах ^{[6, с. 61]}.

В этом случае установленные антимонопольным органом последствия ограничения конкуренции на товарном рынке могли бы стать тем индикатором, на который и нужно ориентироваться при решении вопроса об ответственности за картель. Однако признаки ограничения конкуренции лишь частично раскрываются в законе и объективно не могут отразить все вредные последствия. В этой связи интерес вызывает предложение А.Н. Варламовой оценивать вред конкуренции, под которым предлагается понимать любые неблагоприятные изменения конкурентной среды, в частности, уменьшение количества конкурентов, ограничение самостоятельности их действий, ухудшение качественных характеристик конкурентной борьбы (отсутствие необходимости понижать цены, улучшать качество продукции), невозможность или затруднительность использования надлежащих (законных) методов конкурентной борьбы, отсутствие преимуществ у субъектов, использующих надлежащие методы конкурентной борьбы [Варламова А.Н. Правовое содействие развитию конкуренции на товарных рынках: дис. … докт. юрид. наук. М., 2008. С. 15].

Таким образом, представляется целесообразным установить уголовную ответственность за картели безотносительно к конкретным вредным последствиям. В то же время выявление и расследование картелей должно сопровождаться оценкой того вреда, который картель нанес экономике страны в целом или отдельному товарному рынку. Последний тезис – актуальная тенденция, прослеживаемая в мировой практике и отечественном правоприменении, должна найти отражение и в отечественном законодательстве в целях справедливости и объективности привлечения к ответственности.

Показательны также рассуждения о криминообразующих критериях сговора на торгах, который, согласно законодательству, является видом картеля, но обладает рядом признаков, характеризующих его как самостоятельное нарушение. Во-первых, торги проводятся в связи с необходимостью осуществления закупок для удовлетворения государственных или муниципальных нужд в порядке, определенном Законом о контрактной системе. Согласно п. 4 ч. 1 ст. 93 названного закона, осуществление закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую 600 тыс. руб., возможно у единственного поставщика, то есть без проведения торгов, а значит, и без рисков вступления в сговор их участниками. Следовательно, добровольность в решении вопроса о проведении или непроведении торгов лишает смысла конкурировать на них, ибо заказчик может договориться с любым лицом, чье предложение ему покажется интересным. Значит, можно говорить об уголовной ответственности на торгах лишь в случае их обязательного проведения [Именно такой вариант криминализации сговора на торгах предложен в законопроекте № 848246-7 «О внесении изменений в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/848246-7 (дата обращения 20.10.2021)].

Во-вторых, как известно, важной чертой торгов является заключение по результатам их проведения договоров, целью которых служит удовлетворение государственных или муниципальных нужд на крупные денежные суммы. Соответственно при выявлении сговора на торгах, как правило, всегда имеют место крупный ущерб или извлечение дохода в крупном размере. Но размер ущерба и дохода как криминообразующий признак деяния подвержен периодическим изменениям, вследствие чего деяние, предусмотренное ст. 178 УК РФ, также периодически декриминализуется. Отсюда возникает справедливый вопрос об уместности размышлений о размере ущерба как о криминообразующем критерии, когда речь идет о посягательствах на бюджетные средства, за счет которых обеспечивается национальная безопасность и решаются иные важные вопросы жизни общества и государства.

В-третьих, сговоры на торгах – именно тот опасный тип антиконкурентного соглашения, который признан угрозой экономической безопасности и характеризуется, помимо огромного ущерба бюджету, высокой латентностью. Сговоры на торгах – это своеобразная форма мошенничества, связанная с обманом в конечном итоге собственника имущества. То есть характер сговора на торгах сам по себе представляет достаточную для криминализации высокую степень общественной опасности, отражающую криминальный тип поведения. Таким образом, общественная опасность сговора на торгах выражается в криминальном типе поведения, связанном с обманом организатора торгов (заказчика торгов, собственника имущества), что и должно выходить на первый план.

Представляется, что признаки преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, не отражают уровня общественной опасности картелей, особенно сговоров на торгах. В связи с изложенным, представляется необходимым формализовать состав преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, и предусмотреть самостоятельную ответственность за сговор на торгах.

Анализируя объективную сторону преступлений, предусмотренных ст. 169, 285 и 286 УК РФ, следует отметить, что их признаки, при всей очевидности их обобщенности для установления связи с запретами ФЗ «О защите конкуренции», исходя из анализа приговоров, соответствуют п. 1–11 его ст. 15. Из перечисленного в ст. 15 чаще всего в действиях должностных лиц встречаются: неправомерно установленные запреты или ограничения в отношении осуществления отдельных видов деятельности, производства или перемещения определенных видов товаров; необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством требований к товарам или к хозяйствующим субъектам; иные ограничения прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров; дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров; нарушения при предоставлении государственной или муниципальной преференции.

Как показывает анализ практики, квалификация может осуществляться и по ст. 169, и по ст. 285, и (или) по ст. 286 УК РФ. В то же время при анализе приговоров установлены случаи квалификации деяний должностных лиц по ст. 169 УК РФ в связи с наличием соглашений с индивидуальными предпринимателями и (или) руководителями организаций, на основе которых создавались препятствия в деятельности иным хозяйствующим субъектам [Приговор Заднепровского районного суда г. Смоленска № 1-134/2017 от 13.06.2017 г. URL: http://sudact.ru/regular/doc/2i7SMWfw9MrX (дата обращения: 20.05.2023)]. Как злоупотребление служебными полномочиями на практике зачастую квалифицируются действия должностных лиц, которые ограничивают конкуренцию при проведении торгов, вмешиваясь в отдельные их процедуры [Приговор Каменского районного суда Ростовской области № 1-297/2015 от 10.08.2015 г. URL: http://sudact.ru/regular/doc/Rz0NYwwu78U5 (дата обращения: 15.06.2023)], встречаются и иные случаи злоупотребления служебными полномочиями, связанные с нарушением ФЗ «О защите конкуренции» [Приговор Петрозаводского городского суда Республики Карелия № 1-34/2015 1-852/2014 от 26.11.2015 г. URL: http://sudact.ru/regular/doc/3uDNW7k8fclT (дата обращения: 15.06.2023)].

При оценке возможности квалификации деяний должностного лица как злоупотребление служебными полномочиями весьма важно учитывать позицию Пленума Верховного Суда РФ, отраженную им в постановлении «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» от 16.10.2009 г. № 19, о том, что представляет собой использование служебных полномочий, которое составляет основный элемент объективной стороны этого преступления. В частности, суд разъяснил, что использованием полномочий является совершение таких деяний, которые хотя и были непосредственно связаны с осуществлением должностным лицом своих прав и обязанностей, однако не вызывались служебной необходимостью и объективно противоречили как общим задачам и требованиям, предъявляемым к государственному аппарату и аппарату органов местного самоуправления, так и тем целям и задачам, для достижения которых должностное лицо было наделено соответствующими должностными полномочиями (это действия, входящие в круг должностных полномочий, но совершаемые при отсутствии обязательных условий или оснований для их совершения).

Одновременно с этим необходимо отметить предусмотренную ч. 2 ст. 13 ФЗ «О защите конкуренции» допустимость заключения соглашений, случаи которой определяются Правительством РФ. В этой связи при квалификации деяний в виде нарушений ФЗ «О защите конкуренции» по ст. 285 или ст. 286 УК РФ следует проявлять бдительность к деталям, ибо противоправное поведение способно иметь признаки превышения должностных полномочий, выражаемое в совершении должностным лицом действий, которые никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать.

Следует отметить еще один важный аспект квалификации. Составы преступлений, предусмотренных ст. 169, 285 и 286 УК РФ, между собой находятся в конкуренции. Она выражена в двух формах: 1) конкуренция ст. 169 УК РФ и ст. 285 УК РФ, 2) ст. 169 УК РФ и ст. 286 УК РФ. Помимо того, что такие ситуации приводят к неустойчивой судебной практике, подобная конкуренция дает основания для злоупотреблений при принятии решения о назначении наказания за совершение указанных деяний: ведь санкция ст. 169 УК РФ предусматривает наказание гораздо более мягкое, чем санкции ст. 285 и 286 УК РФ.

Объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 200⁴ УК РФ, составляют действия работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок, лица, осуществляющего приемку поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг, либо иного уполномоченного лица, представляющего интересы заказчика в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, которые не являются должностными лицами или лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации и выразившиеся в нарушении Закона о контрактной системе. Из описания объективной стороны анализируемого преступления следует, что суть злоупотребления составляют в первую очередь нарушения Закона о контрактной системе, что является нетипичным для понимания злоупотребления в уголовном законе.

Как было отмечено при изучении непосредственного объекта этого преступления, его объективная сторона связана с посягательством на порядок осуществления закупок, которые могут быть реализованы в конкурентной или неконкурентной формах в соответствии с принципами, установленными Законом о контрактной системе. Важнейшими среди этих принципов следует признать принципы открытости, прозрачности информации и обеспечения конкуренции, которые актуальны именно для конкурентной формы закупок. В практике антимонопольного органа их нарушение квалифицируется по признакам положений ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции», предусматривающей антимонопольные требования к торгам. Таким образом, злоупотребление в сфере закупок имеет признаки нарушения антимонопольного законодательства. Несоблюдение перечисленных принципов может свидетельствовать также о наличии другого преступления - сговора на торгах об ограничении конкуренции.

Состав преступления является материальным, обязательные признаки выражены совокупностью корыстной заинтересованности и причинением крупного ущерба, размер которого определяется в 2,25 млн рублей. Представляется, что включение в состав преступления, которое посягает на систему закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в качестве криминообразующего признака причинение ущерба, является принципиально неверным решением, поскольку речь идет не только об интересах участвующих в закупках хозяйствующих субъектов, но и о публичных – государственных, общественных. Учитывая подверженность такого признака периодическим изменениям, а значит декриминализации деяния в прежней редакции, предусматривающей размер ущерба в меньшем размере, каждое такое изменение фактически влечет «допущение» причинения ущерба бюджету все в большем и большем размере. В этой связи есть основания утверждать о необходимости исключения из ст. 200⁴ УК РФ рассматриваемого признака.

Важным критерием криминализации служит субъект преступления. Учитывая бланкетный характер признаков состава преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, выводы о субъекте преступления следует делать исходя из анализа содержания п. 5 ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции», в котором раскрывается понятие хозяйствующего субъекта, ибо картель заключается именно хозяйствующими субъектами-конкурентами. Соответственно субъектом преступления могут являться физические лица, имеющие прямое отношение (в силу закона, устава организации, правового акта, договора, доверенности) к хозяйствующим субъектам, в результате действий которых и был заключен, а затем и реализован картель.

В науке уголовного права в целом следует признать устойчивой позицию о специальном субъекте преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, под которым понимается: 1) индивидуальный предприниматель; 2) непосредственный руководитель (единоличный исполнительный орган), иной представитель юридического лица (например, член коллегиального органа управления, управляющий, участник юридического лица), имеющий правовые основания (в силу договора, закона, доверенности, иного правового акта) осуществлять юридически значимые действия от его имени (либо от своего имени) и в его интересах; 3) физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации (например, аудитор, арбитражный управляющий).

При этом перечисленные лица должны иметь отношение только к хозяйствующим субъектам-конкурентам, которые действуют на одном товарном рынке и не входят в одну группу лиц, то есть хозяйствующие субъекты не должны осуществлять контроль в отношении других хозяйствующих субъектов, а также не должны находится под контролем одного лица (п. 7 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции»).

На практике нередко возникают затруднения при квалификации деяния, совершенного в соучастии ^{[7, c. 28-30]}, ибо в данную деятельность могут быть вовлечены работники организации самых разных уровней и полномочий. Ключевой фигурой в заключении картеля является руководитель организации.

Вопросы по поводу квалификации возникают тогда, когда наряду с индивидуальным предпринимателем или членом органа управления организации в совершение преступления вовлекается лицо, не обладающее статусом специального субъекта, например, помощник руководителя организации, специалист, иной работник. Такая ситуация является весьма распространенной как при заключении картеля, так и при реализации достигнутых договоренностей.

Как отмечено в постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности» от 15 ноября 2016 г. № 48, выполнение работником распоряжений руководителя, связанных с осуществлением преступной деятельности, не может выступать единственным основанием для привлечения работника к ответственности за соисполнительство в таком преступлении; необходимо выяснять все обстоятельства, указывающие на субъективное отношение к содеянному каждого из соучастников, непосредственное участие каждого в выполнении всех или части этих действий, образующих объективную сторону преступления.

Субъект преступлений, предусмотренных ст. 169, 285, 286 УК РФ, специальный, им являются должностные лица. В науке должностное лицо характеризуется функциональным признаком, который состоит в наличии у него публичного полномочия – полномочия служебного положения на принятие и осуществление обеспечивающего интересы публичной власти самостоятельного личного решения от имени обеспечивающей интересы такой власти организации, обязательного и влекущего правовые последствия для этой организации, а также для неопределенного круга лиц [Сорочкин Р.А. Теоретико-правовые основы учения о субъекте коррупционного преступления: дис. … докт. юрид. наук. М., 2021. С. 125].

В этой связи следует выделить некоторые характеристики функций субъектов преступлений, предусмотренных ст. 285 и 286 УК РФ, как антиконкурентных деяний. Во-первых, как представителями власти субъектами данных преступлений являются лица, наделенные правами и обязанностями по осуществлению, в первую очередь, функций органов исполнительной власти, а также иные лица контролирующих органов, наделенные в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения. Во-вторых, нарушение антимонопольного законодательства может иметь место как при выполнении организационно-распорядительных, так и административно-хозяйственных функций. Так, нарушение при исполнении организационно-распорядительных функций, характеризующихся полномочиями по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия, может выражаться, например, в принятии должностным лицом необоснованного решения о включении хозяйствующих субъектов в перечень лиц, которым будут предоставлены субсидии; об исключении торговых мест, принадлежащих хозяйствующим субъектам, из перечня объектов уличной торговли и т.п. Нарушение при исполнении административно-хозяйственных функций, связанных с полномочиями должностного лица по управлению и распоряжению имуществом и (или) денежными средствами, может быть в виде заключения государственного контракта по передаче государственного или муниципального недвижимого имущества в аренду без проведения торгов; принятия необоснованного решения об отказе от заключения договоров с хозяйствующими субъектами или о расторжении уже заключенных договоров и заключении вновь договоров с хозяйствующими субъектами-конкурентами этих лиц, в том числе для отобрания объекта недвижимости у одного хозяйствующего субъекта и передачи его другому хозяйствующему субъекту, являющемуся конкурентом прежнего пользователя.

В практике перечисленные нарушения были установлены при исполнении полномочий должностными лицами районных, городских администраций, государственных, муниципальных и унитарных предприятий и учреждений.

Субъект преступления, предусмотренного ст. 200⁴ УК РФ, специальный, им, в частности, является работник контрактной службы, контрактный управляющий, член комиссии по осуществлению закупок, лицо, осуществляющее приемку поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг, либо иное уполномоченное лицо, представляющее интересы заказчика в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, которые не являются должностными лицами или лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации.

Статус перечисленных лиц определен Законом о контрактной системе. Согласно его ст. 38 контрактная служба создается заказчиком, если его совокупный годовой объем закупок превышает 100 млн рублей. При этом создание специального структурного подразделения не требуется, а это значит, что функции контрактной службы могут быть возложены на уже существующий отдел, управление организационной структуры заказчика. Следовательно, работником контрактной службы может быть как лицо, должность которого как работника контрактной службы специально введена работодателем-заказчиком, так и лицо, являющееся должностным в силу иных полномочий.

В силу ст. 38 Закона о контрактной системе контрактный управляющий – это должностное лицо, ответственное за осуществление закупки или нескольких закупок, включая исполнение каждого контракта, которое назначается заказчиком в случаях, когда совокупный годовой объем закупок не превышает 100 млн рублей и у заказчика отсутствует контрактная служба.

Контрактная служба, в лице ее работника, и контрактный управляющий осуществляют функции и полномочия, непосредственно связанные с закупками – их планирование; размещение соответствующей информации и документации в единой информационной системе; обеспечение осуществления закупок, в том числе заключение контрактов; организацию консультаций с поставщиками в целях определения состояния конкурентной среды на соответствующих рынках товаров, работ, услуг; участие в рассмотрении дел об обжаловании результатов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и др.

Таким образом, работник контрактной службы и контрактный управляющий – это лица, которые могут занимать должности в органах власти, местного самоуправления, государственных и муниципальных предприятиях и учреждениях, следовательно, их полномочия могут иметь организационно-распорядительный и административно-хозяйственный характер, не отличающиеся от организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций должностного лица, являющегося субъектом преступлений, предусмотренных ст. 285 и 286 УК РФ. Однако согласно ст. 200⁴ УК РФ субъектом данного преступления не является должностное лицо и лицо, осуществляющее управленческие функции в коммерческой или иной организации. Соответственно, субъектом злоупотребления в сфере закупок может быть только служащий, полномочия которого не связаны с принятием важных решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные правовые последствия, не относятся к управлению и распоряжению имуществом и (или) денежными средствами, а также не являющееся лицом, выполняющим функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а равно лицом, постоянно, временно или по специальному полномочию выполняющим организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях.

Что касается члена комиссии по проведению закупок, то Закон о контрактной системе не предъявляет к нему особых требований и не определяет формально, кто может им являться, но перечисляет в п. 6 ст. 39 физических лиц, которые не могут быть членами комиссии. Член комиссии по проведению закупок может быть должностным лицом, признаки которого определены в примечании к ст. 285 УК РФ, но может таковым и не являться в силу, в частности, п. 4 ст. 39 Закона о контрактной системе, согласно которому при проведении конкурсов для заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения (как результата интеллектуальной деятельности), на финансирование проката или показа национальных фильмов в состав комиссий должны включаться лица творческих профессий в соответствующей области литературы или искусства.

Лицо, осуществляющее приемку поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг, реализует свою деятельность на конечном этапе закупки, когда конкурентные процедуры завершены определением победителя торгов. Поэтому представляется, что лицо, осуществляющее приемку поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг, не может быть признано субъектом антиконкурентного деяния: ограничение конкуренции на данном этапе закупок уже маловероятно.

Иное уполномоченное лицо, представляющее интересы заказчика в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, которое не является должностным лицом или лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, – это, по сути, общий субъект, имеющий полномочия в сфере закупок, базирующиеся на каком-либо специальном правовом основании. Вероятно, к таковым можно отнести представительские гражданско-правовые договоры, например, поручения, агентирования, комиссии.

Субъективную сторону преступлений, согласно имеющейся в уголовном праве традиционной позиции, составляют вина как обязательный ее признак, мотив и цель, которые могут выступать в роли как обязательных, так и дополнительных признаков. Как показал анализ приговоров и признаков составов преступлений, предусмотренных ст.169, 178, 200⁴, 285, 286 УК РФ, важным аспектом их субъективной стороны как составов антиконкурентых преступлений является направленность всех ее элементов на конкуренцию как нежелательное явление, не позволяющее субъектам достичь своих целей в предпринимательской деятельности правомерными действиями.

Субъективную сторону преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, составляют прямой и косвенный умысел. В науке по данному вопросу преобладает понимание того, что отношение к ущербу может быть выражено в форме косвенного умысла, в то время как получение преступного дохода возможно только с прямым умыслом, но встречаются и мнения о том, что умысел является только прямым [Репин П.Н. Недопущение, ограничение или устранение конкуренции: уголовно-правовая характеристика (по материалам Санкт-Петербурга и Ленинградской области): дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2007. С. 104; Хакулов М.Х. Преступления, посягающие на свободу и добросовестность конкуренции в сфере предпринимательской деятельности: дис. … докт. юрид. наук. М. 2009. С. 96].

Тем не менее отметим, что картель причиняет ущерб не только прямым конкурентам, но и широкому кругу потребителей, вред которым может не предполагаться в силу различных причин, в том числе в связи с полаганием участников картеля о том, что вреда третьим лицам от их деятельности нет. Этот факт подтвержден результатами исследования зарубежных картелей: при опросе участников картеля установлено - картелисты понимают, что совершаемые ими определенные экономические действия и деловое поведение, строго говоря, недопустимы, но они не воспринимают это как несправедливое или недопустимое с моральной точки зрения ^{[8, c. 106-124]}. Поэтому их умыслом может не охватываться возможность причинения вреда третьим лицам совсем или же отношение к этому факту является безразличным.

Субъективная сторона должностных преступлений, предусмотренных ст. 169, 285 и 286 УК РФ, выражается умышленной формой вины. Характеризуются эти преступления и мотивом, который может быть разным и который может быть проявлен через иные, предусмотренные в описании преступлений признаки, например, признак корыстной или иной личной заинтересованности. В качестве мотива воспрепятствования законной предпринимательской или иной деятельности называют месть, стремление добиться определенных услуг, неверно понятые интересы службы, желание продемонстрировать свою власть и значимость и др. ^{[9, с. 74]}. Корыстная или иная личная заинтересованность связана с ограничением конкуренции в интересах близких виновному лицу, а также подконтрольных должностному лицу организаций, при желании угодить лицу, обратившемуся с просьбой обеспечить победу на торгах конкретного участника, при опасении проблем по работе и критики со стороны иных должностных лиц.

Субъективной стороне преступления, предусмотренного ст. 200⁴ УК РФ, также свойственна умышленная форма вины (прямой умысел) и корыстная заинтересованность. Пленум Верховного Суда РФ в п. 12.1 постановления «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» от 16.10.2009 г. № 19 интерпретировал корыстную заинтересованность как личную заинтересованность, которая может выражаться в стремлении субъекта преступления извлечь выгоды неимущественного характера для себя или других лиц, в том числе получить взаимную услугу, заручиться поддержкой в решении какого-либо вопроса, например в трудоустройстве или продвижении по службе своего родственника, стремлении в результате допущенного нарушения получить поощрение по службе, государственную или иную награду, занять более высокую должность и т.п.

Помимо выводов об антиконкурентных признаках преступлений, предусмотренных ст. 178, 169, 200⁴, 285 286 УК РФ, следует остановится на проблемах их конструирования, ибо эффективность уголовно-правовой политики в значительной степени зависит от того, насколько четко и понятно для правоприменителя сформулированы уголовно-правовые нормы, в которые законодатель включил конструкцию того или иного состава преступления.

Первостепенно отметим общее межсистемное правило законодательной техники [Иванчин А.В. Концептуальные основы конструирования состава преступления: дис. … докт. юрид. наук. Ярославль, 2014. С. 140-156], согласно которому конструируемый состав должен соответствовать нормам иных отраслей права. В частности, речь идет о соответствии уголовно-правовых норм запретам, сформулированным в ФЗ «О защите конкуренции». Безусловно, нет веских оснований к тому, чтобы каждый антимонопольный запрет был отражен в УК РФ, однако в отдельных случаях следует констатировать пробелы уголовно-правовых норм. Так, сговор должностных лиц органов власти – организаторов (заказчиков) торгов с участниками торгов – представителями хозяйствующих субъектов об ограничении конкуренции не имеет самостоятельной уголовно-правовой оценки в УК РФ. Следствием этого является сложившаяся практика привлечения представителей хозяйствующих субъектов к ответственности по ст. 178 УК РФ, должностных лиц по ст. 169, 285 или 286 УК РФ, а сам факт сговора между ними остается без квалификации.

Аналогичная ситуация может сложиться и в связи с включением в УК РФ ст. 200⁴, которая предусматривает описание нарушения законодательства в сфере контрактной системы работником контрактной службы, контрактным управляющим, членом комиссии по осуществлению закупок и позволяет хозяйствующему субъекту избежать уголовной ответственности за сговор с указанным субъектом, равно как и сговор последнего с хозяйствующим субъектом остается без внимания.

Одновременно с этим необходимо отметить, что в ч. 3 ст. 286 УК РФ предусмотрены основания ответственности за групповое совершение преступления, однако такой механизм привлечения к ответственности за антиконкурентное соглашение вызывает сомнение из-за необходимости совместить разные правовые конструкции. Представляется, что в целях, определенных Указом Президента РФ от 2.07.2021 г. «О Стратегии национальной безопасности Российской Федерации», было бы правильным выделять антиконкурентные соглашения в качестве самостоятельного состава преступления, а не использовать уголовно-правовые приемы конструирования основных и квалифицированных (особо квалифицированных) составов преступлений, в признаках которых «растворяется» описание антиконкурентных действий, вследствие чего их уголовно-правовое преследование либо является неочевидным, либо вообще отсутствует.

В связи с имеющейся в практике конкуренцией составов преступлений, предусмотренных ст. 169, ст. 285 и 286 УК РФ, следует отметить правило недопустимости конструирования избыточных составов преступлений, под которыми понимаются в целом излишние составы [Иванчин А.В. Концептуальные основы конструирования состава преступления. С. 172]. Излишним представляется состав преступления, предусмотренный ст. 169 УК РФ, который, с одной стороны, является классическим примером нарушения должностным лицом органа власти требований ст. 15 и, при наличии сговора с другим хозяйствующим субъектом, ст. 16 ФЗ «О защите конкуренции», но, с другой – конкурирует с составами, предусмотренными ст. 285 и 286 УК РФ, являясь частным случаем описанных в них деяний. В этой связи представляется целесообразным исключение ст. 169 из УК РФ.

Другим межотраслевым системным правилом при конструировании состава преступления является учет проблем доказывания этого преступления. Как отмечает А.В. Иванчин, проблемы доказывания преступления могут, а порой и должны, служить основанием для корректировки конструируемого или реконструируемого состава преступления [Иванчин А.В. Концептуальные основы конструирования состава преступления. С. 165]. Наиболее остро стоят проблемы доказывания признаков состава, предусмотренного ст. 178 УК РФ, в частности, размера причиненного преступлением ущерба, что было отмечено ранее. Если ущерб от сговора на торгах поддается оценке, то определение ущерба от классического картеля является весьма трудной задачей ^{[5, c. 26-32]}.

Среди внутриотраслевых системных правил конструирования состава преступления привлекает внимание правило о согласованности конструируемого состава преступления с иными предписаниями уголовного закона, в том числе с признаками иных составов [Иванчин А.В. Концептуальные основы конструирования состава преступления. С. 170–171]. Представляется, что такие составы должны иметь общие (или несущественно различающиеся), криминализирующие деяния признаки, в частности, при экономически одинаковой природе и общественной опасности таких действий, суть которых заключается в противоправном использовании конкурентных преимуществ во вред другим хозяйствующим субъектам.

В данном контексте следует обратить внимание на конструкции составов преступлений, предусмотренных ст. 200⁴ УК РФ и ст. 286 УК РФ. На первый взгляд составы нельзя назвать однородными или смежными, если не обратить внимание на практику применения ст. 286 УК РФ в связи с нарушением ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов. Нарушения при осуществлении закупок на этапе проведения торгов могут рассматриваться и как признаки преступления, предусмотренного ст. 200⁴ УК РФ, и как признаки преступления, предусмотренного ст. 286 УК РФ, что и указывает на определенную общность механизма противодействия, но с различием в субъекте преступления. Однако состав преступления, предусмотренного ст. 200⁴ УК РФ, предусматривает признаки совершения деяния из корыстной заинтересованности и с причинением крупного ущерба, в то время как признаком объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 286 УК РФ, является существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства. Представляется, что именно последний признак выглядит более объективным мерилом общественной опасности нарушений при осуществлении закупок, который и следует включить в объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 200⁴ УК РФ, исключив признаки корыстной заинтересованности и причинения крупного ущерба. Одновременно с этим следует признать, что признак корыстной или иной личной заинтересованности вполне может сопровождать нарушения в сфере закупок и иметь то же значение, что и при превышении должностных полномочий. В этой связи представляется целесообразным предусмотреть данный признак в качестве квалифицирующего в ч. 2 ст. 200⁴ УК РФ.

Одной из проблем применения ст. 178 УК РФ на практике следует признать нарушение языковых правил законодательной техники [Иванчин А.В. Концептуальные основы конструирования состава преступления. С. 331-353] при описании признаков объективной стороны, содержащегося в ней состава преступления. В частности, имеет место некорректное описание картеля, приобщение к нему других терминов из ФЗ «О защите конкуренции» – «ограничение конкуренции» - усугубило ситуацию и привело к затруднениям в применении данной статьи на практике, обусловленным вопросом: нужно ли устанавливать конкретные признаки ограничения конкуренции? Отрицательный ответ на этот вопрос обоснован исследователями данной проблемы в науке ^{[10, c. 45-49]}.

Другая ситуация – недостаточность описания признаков объективной стороны преступления – отмечается при анализе ч. 1 ст. 178 УК РФ, в которой уголовная ответственность установлена за заключение между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля). На первый взгляд, уголовная ответственность наступает за факт заключения соглашения. Однако само по себе заключение запрещенного соглашения не может повлечь наступление не только указанных в статье последствий, но и причинить какой-либо вред конкуренции, так как для этого нужна реализация достигнутой договоренности членом картеля. Таким образом, признаки объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, изложены явно недостаточно и его описание следует дополнить запретом на реализацию ограничивающего конкуренцию соглашения.

Существует проблема с термином «злоупотребление» в ст. 200⁴ УК РФ и единообразным его пониманием в случае, предусмотренным ст. 285 УК РФ. Данный термин трактуется в указанных статьях абсолютно по-разному – в ст. 200⁴ УК РФ злоупотребление представлено в виде нарушения законодательства, в ст. 285 УК РФ – как использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, не предполагающим нарушение закона. Очевидно, что природа злоупотребления, квалифицируемого по ст. 200⁴ УК РФ, совсем иная и соответствует скорее превышению полномочий. В целях избежания возникшего противоречия, представляется правильным заменить в названии преступления, предусмотренного ст. 200⁴ УК РФ, слово «злоупотребление» на «нарушение».

С учетом сформулированных выше предложений по совершенствованию элементов конструкции составов антиконкурентных преступлений, новые общие и специальные составы (а также действующие нормы) могли бы выглядеть следующим образом:

I. Статья 178. «Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения»

1. Заключение картеля, запрещенного антимонопольным законодательством Российской Федерации, а равно участие в его реализации, - наказывается …

2. Заключение должностным лицом ограничивающего конкуренцию соглашения, запрещенного антимонопольным законодательством Российской Федерации, а равно участие в его реализации, - наказывается…

II. Статья 178¹. «Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения на торгах»

1. Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения участниками торгов, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, а равно участие в его реализации, если это повлекло повышение, снижение или поддержание цен на торгах- наказывается …

2. Заключение соглашения, предусмотренного ч. 1 настоящей статьи, повлекшего те же последствия, должностным лицом либо работником контрактной службы, контрактным управляющим, членом комиссии по осуществлению закупок, либо иным уполномоченным лицом, представляющим интересы заказчика в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, которые не являются должностными лицами или лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации, а равно участие в его реализации, - наказываются ….

Наряду с криминализацией важное для уголовно-правовой политики в сфере охраны добросовестной конкуренции значение имеет дифференциация уголовной ответственности, которая позволяет акцентировать внимание на динамичности законодательства, выделить приоритеты в законодательном процессе [Лесниевски-Костарева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности: дис. … д-ра юрид. наук. М., 1999. С. 27]. Квалифицирующие и особо квалифицирующие признаки признаются одним из наиболее важных средств дифференциации уголовной ответственности, которые должны отражать существенный перепад в уровне общественной опасности по сравнению с основным составом, быть типичным для вида преступления и нехарактерным для большинства деяний, описанных в основном составе ^{[11, c. 114]}. Среди непоименованных признаков, которым следовало бы придать уголовно-правовое значение, следует отметить:

1) в отношении ограничивающих конкуренцию соглашений (картелей, в том числе сговоров на торгах):

а) совершение деяния лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации (заменив существующий признак «с использованием своего служебного положения», разграничив ответственность служащих и руководителя, ибо именно высшее должностное лицо организации принимает юридически значимые решения);

б) совершение деяния лицом, распоряжающимся более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) (особая роль указанного лица, имеющая уголовно-правовое значение, заключается в возможности оказать влияние на принятие юридически важных решений в коммерческой организации [Инициатива принадлежит ФАС России (см.: Законопроект № 848246-7 «О внесении изменений в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/848246-7 (дата обращения: 20.10.2022))], что и выявляется на практике, в частности, антимонопольных органов);

в) совершение деяния организованной группой (часто встречающееся в практике выявления картелей обстоятельство);

г) совершение деяния с воспрепятствованием экономической деятельности либо с угрозами воспрепятствования экономической деятельности (также встречающееся в практике обстоятельство совершения преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ [Напр., приговор Новгородского районного суда Новгородской области № 1-347/2014 от 22.04.2014 г. // Архив Новгородского районного суда Новгородской области 2014 года]);

д) тяжкие последствия (имеющиеся в виду тяжкие последствия при сговоре на торгах, могут иметь место в случае заключения по итогам торгов контракта на условиях, исключающего эффективное использование бюджетных средств, в результате чего государству причиняется значительный материальный ущерб. Могут быть также и другие последствия, например, самоубийство потерпевшего от сговора на торгах);

2) в отношении нарушений на торгах - отмеченный ранее признак корыстной или иной личной заинтересованности.

Как средство дифференциации ответственности внимания заслуживают санкции, особенно предусмотренные ч.1-3 ст. 178 УК РФ. Анализ законодательства и правоприменения на этот счет приводит к следующим выводам. Во-первых, все три санкции относятся к категории кумулятивных, которым в науке дается неоднозначная оценка в отношении их эффективности. Во-вторых, санкция ч. 1 не отражает степень и характер общественной опасности деяния, так как относит его к преступлениям небольшой тяжести, что свидетельствует об отсутствии надлежащей уголовно-правовой оценки уровня общественной опасности картелей, признанных угрозой экономической безопасности. В-третьих, при установлении сроков лишения свободы, а значит, при определении степени и характера общественной опасности преступления в соотношении между ч. 1 и ч. 2, выясняется, что законодатель «перешагнул» одну категорию преступления. Так, преступление, предусмотренное ч. 1, относится к категории преступлений небольшой тяжести, в то время как деяние, зафиксированное в ч. 2 той же статьи, - к категории тяжких.

Другая проблема заключается в отсутствии точных пределов верхних и нижних границ наказаний и их соотношения с санкциями в основных и квалифицированных составах. Так, санкции, предусмотренные ч. 1, 2 и 3 ст. 178 УК РФ, содержат наказание в виде лишения свободы, сроки которого составляют до 3, до 6 и до 7 лет соответственно. Отсутствие нижнего предела наказания по ч. 2 и ч. 3 повышает риски судебного усмотрения и назначения наказания, не соответствующего характеру и степени опасности деяния. При этом различие в сроках лишения свободы по ч. 2 и ч. 3 несущественно, что не дает объективной оценки разнице общественной опасности деяний, предусмотренных в разных составах с отягчающими и особо отягчающими признаками. Лишение свободы назначается вместе с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, сроки которого составляют до 1 года по ч. 1, до 3 лет по ч. 2 и ч. 3. Как видно, санкции ч. 2 и 3 являются почти равнозначными с той лишь разницей, что лишение права по ч. 3 характеризуется как основное дополнительное наказание, а по ч. 2 – назначается по усмотрению суда.

В целом, анализируя санкции за совершение преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, констатируется факт необоснованного снижения размеров всех основных наказаний за картель. В частности, размер штрафа таков, что позволяет делать вывод о выгодности совершения преступления [Бацин И.В. Институт конкурентных отношений как объект уголовно-правовой охраны: теоретико-прикладное исследование: дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2017. С. 109; Сидоренко Э.Л. Выступление на конференции-практикуме «Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности», организованной НОЦ применения уголовного права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) совместно с цифровой платформой для работы с обращениями предпринимателей «ЗАБИЗНЕС.РФ». Москва, 9 июня 2020 года]. К слову, следует отметить, что экономически хозяйствующие субъекты готовы к санкциям, о чем свидетельствует не только российская практика, но и зарубежные исследования ^{[8, с. 106-124]}. Следовательно, налицо проблема адекватности санкции противоправному поведению виновных лиц и вредным последствиям картеля. Подводя итоги анализу санкций ст. 178 УК РФ, следует признать необходимым повысить категорию преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 178 УК РФ, отнеся его к преступлением средней тяжести и установив основное наказание за его совершение в виде лишения свободы на срок до 4 лет, предусмотренное ч. 2 и ч. 3, – тяжким, установив наказание в виде лишения свободы по ч. 2 – от 4 до 7 лет, по ч. 3 – от 5 до 10 лет.

В свете предложенной в рамках данной статьи самостоятельной криминализации сговоров на торгах представляется необходимым изложить суждение о санкции за совершение этого деяния. Уголовная ответственность за сговор на торгах должна отличаться в силу признания картелей угрозой экономической безопасности именно из-за опасности сговоров на торгах, а значит и ее реализация должна быть воплощена в назначении более строгих мер наказания. Предложение о более жестких мерах наказания необходимо распространить и на сговоры на торгах, заключаемые должностными лицами органов власти или местного самоуправления, а также с участием работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок.

Как было отмечено ранее, сговоры на торгах имеют элементы мошенничества - в их основе лежит обман (злоупотребление доверием) организатора торгов (заказчика торгов, собственника имущества). Вследствие этого при определении вида и размера санкции за сговор на торгах логично было бы ориентироваться на анализ санкций, установленных за квалифицированное мошенничество, совершенное в соучастии, а также лицом с использованием служебного положения. Так, мошенничество, совершенное группой лиц по предварительному сговору, наказывается лишением свободы на срок до 5 лет, а с использованием служебного положения – на срок до 6 лет. Поскольку сговор на торгах – это всегда деяние, совершенное группой лиц по предварительному сговору, постольку наказание в виде лишения свободы не может не составлять до 5 лет лишения свободы, аналогично наказанию за квалифицированное мошенничество.

Сговор на торгах с участием лиц, выступающих от лица организатора торгов или заказчика торгов, занимающих должности в органах власти или местного самоуправления, а также сговор с участием работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок, можно приравнять к мошенничеству, совершенному лицом с использованием служебного положения. В то же время для определения вида и размера наказания за эту разновидность сговора следует принимать во внимание содержащийся в ч. 2 ст. 200⁴ УК РФ квалифицирующий признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору и наказание за нарушение Закона о контрактной системе, совершенное в такой форме соучастия. Данный признак, хотя и предполагает совершение преступления двумя и более соисполнителями, обладающими признаками специального субъекта, описанного в ч. 1 ст. 200⁴ УК РФ, может служить ориентиром в том, какое наказание законодатель считает справедливым за совершение преступления, посягающего на добросовестную конкуренцию в сговоре с лицами, имеющими особые служебные обязанности. За его совершение предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до 7 лет. Таким образом, в сравнении с картелем, который представляет собой сговор хозяйствующих субъектов об ограничении конкуренции, наказуемый лишением свободы на срок до 4 лет, нарушение Закона о контрактной системе, в том числе в виде посягательства на предусмотренный им принцип обеспечения конкуренции при осуществлении закупок, совершенное в соучастии, наказывается гораздо жестче. Следовательно, такой тенденцией невозможно пренебречь при определении наказания за сговор на торгах должностных лиц с хозяйствующими субъектами, работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок с хозяйствующими субъектами об ограничении конкуренции – оно должно составлять до 7 лет лишения свободы.

Помимо изложенного выше анализа отдельных существующих санкций, а также предложений о наиболее суровой санкции за состав сговора на торгах, представляется также важным отметить необходимость установления (увеличения) нижнего и верхнего предела размера штрафа для всех рассматриваемых преступлений, а также повышения значения такого наказания как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которое следовало бы установить в качестве основного вида наказания. Если лишение свободы в отношении представителей хозяйствующих субъектов вызывает дискуссию, то лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью хотя и является гораздо менее суровой мерой наказания, также будет способствовать непосредственному прекращению деятельности лица, в чьих действиях установлены признаки состава преступления. Как отмечается в зарубежной литературе ^{[8, с. 106-124]}, смена руководства организации порой является единственным шансом пресечь преступную деятельность руководителя, ставящего экономические приоритеты выше правовых и допускающего как в своей руководящей деятельности, так и в экономической деятельности возглавляемой им организации нарушения антимонопольного законодательства. К слову, только при наличии признаков составов преступлений, предусмотренных действующими редакциями ч. 2 ст. 169, ч. 1 ст. 285, ч. 1 ст. 286 УК РФ, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью указано в качестве основного наказания (альтернативного).

Проведенное исследование состояния криминализации и дифференциации уголовной ответственности за преступления, ограничивающие конкуренцию, показало, во-первых, наличие в УК РФ ряда статей, признаки которых прямо или косвенно отражают антимонопольные запреты, что также проявилось при анализе признаков составов преступлений, предусмотренных ими; во-вторых, позволило выявить проблемы, требующие внимания законодателя. В связи с необходимостью противодействия этим преступлениям как угрозе экономической безопасности, оказывающим свое негативное воздействие на одну из экономических основ конституционного строя Российской Федерации - добросовестную конкуренцию, следует пересмотреть существующий подход к криминализации деяний, ограничивающих конкуренцию, в частности, путем уточнения признаков их объективной стороны, расширения оснований уголовной ответственности за антиконкурентные соглашения, дифференциации ответственности за их совершение посредством уточнения квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков, совершенствования санкционного механизма.