Substances and/or methods prohibited for use in sports, in criminal law

Kukharuk Vladimir Vasilevich PhD in Law Assistant professor, The All-Russian State University of Justice (RLA of the Ministry of Justice of Russia) 410056, Russia, Saint Petersburg, V.O. str., 10th line,, d. 19 lit. A kukharuk@yandex.ru Other publications by this author

Федеральным законом от 22.11.2016 глава 25 уголовного кодекса РФ была дополнена статьей 230.1 «Склонение спортсмена к использованию субстанций и (или) методов, запрещенных для использования в спорте» и статьей 230.2 «Использование в отношении спортсмена субстанций и (или) методов, запрещенных для использования в спорте». В контексте негативных тенденций реализации государственной политики в сфере спорта принятые законодательные меры по дополнительному обеспечению безопасности здоровья населения представляются в каком-то смысле чрезвычайными. Имеется в виду, что подготовке и рассмотрению законопроекта предшествовало беспрецедентное за всю историю спорта отстранение одной из ведущих спортивных держав мира, какой является Россия, от участия в Олимпийских играх 2016 года. Даже Президент РФ в своем Послании Федеральному Собранию от 01.12.2016 г. впервые был вынужден остановиться на проблеме «так называемого допингового скандала», выразив уверенность, что в России будет создана самая передовая система борьбы с этим злом, и уже в начале будущего года будет готова национальная программа противодействия допингу.^[1]

Во многом в силу данных обстоятельств, определяемых исключительно непреодолимыми внешними политико-правовыми факторами при отсутствии внутренней криминологической обусловленности подобных законодательных инициатив, внесение изменений в уголовный кодекс стало необходимым. Подтверждением этому служат данные Главного информационно-аналитического центра МВД РФ о состоянии преступности в России за январь-ноябрь 2016 года, согласно которым в указанный период было зарегистрировано лишь 594 преступления, связанные с незаконным изготовлением, переработкой, приобретением, хранением, перевозкой или пересылкой в целях сбыта, а равно сбытом сильнодействующих веществ, к которым по внутрироссийской терминологии относятся субстанции, запрещенные для использования в спорте. В сравнении с аналогичным периодом прошлого года снижение составило 45,7%.^[2]

Между тем на момент рассмотрения указанных законоположений многие вопросы уголовно-правовой защиты здоровья населения в сфере спорта не имели достаточной научно-правовой проработки, особенно касающихся понятия «допинга» и его содержательной сущности как предмета преступления. Лишь редкие публикации в рамках анализа признаков предмета преступления ст. 234 УК и уголовно-правовой характеристики сильнодействующих веществ давали некоторое представление о веществах «Запрещенного списка» Всемирного антидопингового агентства – ВАДА (World Antidoping Agency – WADA).^[3] Подобное сочетание узаконенной терминологической архаики при настоятельной потребности включения в уголовное законодательство актуальных понятий «допинговые средства» или «запрещенные субстанции Всемирного антидопингового кодекса» серьезно ограничивали нормативные возможности по его совершенствованию. В данной связи модернизация главы уголовного кодекса в некотором роде подтвердила «приверженность государства международно-правовым обязательствам» и создала основу для прекращения сомнительной практики «включения в список сильнодействующих веществ наркотических средств, психотропных веществ, прекурсоров и всяких иных веществ по неизвестным основаниям».^[4]

Однако разработка общей концепции реформирования уголовно-правовых отношений в сфере спорта не являлась приоритетным направлением деятельности ныне упраздненной ФСКН России, притом, что возможности Службы в антинаркотической законодательной практике рассматривались почти как абсолютные. К примеру, именно Службе удалось добиться сверхусиления уголовной ответственности за незаконные действия с наркотическими средствами и психотропными веществами (далее – наркотиками) без цели сбыта, приведшее к тому, что незаконное хранение наркотического средства «ацеторфин» массой более 0,1 гр. в целях личного употребления стало наказываться строже убийства.

При рассмотрении мер уголовно-правового обеспечения оборота специфически опасных для здоровья веществ, используемых в спорте, особое внимание, пожалуй, было уделено финансово-экономическим составляющим спортивных отношений. Общеизвестно, что размер призовых определяется местом спортсмена по итогам состязаний или цена контракта на использование образа и имени спортсмена обусловливается его спортивным рейтингом и т.п. В процессе построения мотивационной модели поведения спортсмена при выборе средств достижения требуемых спортивных результатов указанные обстоятельства приобретают существенное значение. Например, согласно данным Forbes о доходах ведущих спортсменов, состояние баскетболиста Майкла Джордана оценивается в 1,7 миллиарда долларов, из которых игрой в баскетбол заработано лишь 93 млн. долларов, а оставшуюся часть составили доходы от спонсорских и рекламных контрактов. Даже дисквалифицированная из-за употребления запрещенных препаратов теннисистка Мария Шарапова (88-я в рейтинге Forbes) в 2016 году заработала 21,9 миллиона долларов.^[5]

В такой чувствительной сфере как спорт установление уголовного наказания в дополнение к спортивным мерам ответственности, влекущим профессиональную и, как следствие, финансово-экономическую дискредитацию спортсмена и связанных с ним лиц, нуждается во всестороннем научно-правовом обосновании.

Насколько законодательные нововведения оказались соответствующими нормам международного права и принципу системности российского законодательства, попытаемся проанализировать на примере их уголовно-правовой характеристики.

Предмет преступления ст. 230.1 УК образуют: 1) субстанции, запрещенные для использования в спорте; 2) средства применения запрещенных методов (п. 1 примечания). Согласно п. 2 примечания к статье, «перечень субстанций и (или) методов, запрещенных для использования в спорте, для целей настоящей статьи и статьи 230.2 настоящего Кодекса утверждается Правительством Российской Федерации».

Первый предмет преступления определен постановлением Правительства РФ от 28.03.2017 № 339 «Об утверждении перечня субстанций и (или) методов, запрещенных для использования в спорте, для целей статей 230.1 и 230.2 Уголовного кодекса Российской Федерации»^[6] (далее – Правительство РФ), которое действует с 08.04.2017.

Аналогичные перечни утверждены приказом Минспорта России от 30.11.2016 № 1232 «Об утверждении перечней субстанций и (или) методов, запрещенных для использования в спорте» (далее – приказ Минспорта РФ), который вступил в силу 08.01.2017.^[7] Но поскольку п. 2 вышеназванного примечания установлено, что указанные перечни подлежат утверждению Правительством РФ, то данный приказ для целей уголовного закона юридического значения не имеет и применению не подлежит. Однако для более полного уяснения проблем регулирования запрещенных для использования в спорте субстанций и (или) методов и в рамках сравнительно-правового анализа рассмотрение положений данного приказа полагаем необходимым.

Основным нормативным актом, устанавливающим правовые, организационные, экономические и социальные начала деятельности в области физической культуры и спорта в Российской Федерации, является Федеральный закон от 04.12.2007 № 329-ФЗ «О физической культуре и спорте в Российской Федерации».^[8] Вышеназванный приказ Минспорта РФ был подписан на основании п. 2 ч. 9 ст. 26 данного Закона, Международной конвенции о борьбе с допингом в спорте, принятой в г. Париже 19.10.2005^[9] (далее – Конвенция), и Федерального закона от 27.12.2006 № 240-ФЗ «О ратификации Международной конвенции о борьбе с допингом в спорте».^[10] Запрещенный список субстанций и методов ВАДА, вступивший в силу 01.01.2005, первоначально был включен в Приложение I к Конвенции. В добавление 1 к Конвенции – Всемирный антидопинговый кодекс, принятый Всемирным антидопинговым агентством 5 марта 2003 года. В соответствии с ч. 4.1. указанного Кодекса, регламентирующей порядок публикации и пересмотра Запрещенного списка, ВАДА обязана публиковать данный список в качестве Международного стандарта как это будет необходимо, но не реже одного раза в год. Подготовленный ВАДА Запрещенный список последнего пересмотра действует с 01.01.2017 г.^[11]

Однако вопреки конституционному принципу приоритетности норм международного права, перечни Минспорта РФ содержательно не тождественны Запрещенному списку ВАДА. Между тем, согласно п. 4.2.1. приказа Минспорта России от 09.08.2016 N 947 (ред. от 17.10.2016) «Об утверждении Общероссийских антидопинговых правил»^[12], запрещенный список в соответствии с правилами вступает в силу через три месяца после публикации ВАДА без каких-либо дополнительных действий со стороны РУСАДА. Запрещенный список, а также документы, его изменяющие, распространяются на всех спортсменов и иных лиц с даты вступления в силу без дополнительных формальностей. Другими словами, названный приказ Минспорта РФ закрепляет за Списком ВАДА, по сути, статус нормативного документа прямого действия. Поэтому его изложение в редакции анализируемого приказа Минспорта РФ создает дополнительные риски субъективных оценок в процессе принятия решения о привлечении лица к различным видам юридической ответственности.

По отношению к Запрещенному списку ВАДА перечень Правительства РФ сформирован по выборочному принципу, поэтому расхождения между ними и перечнями Минспорта РФ весьма существенны. Так, использовано иное название группировок субстанций и методов – «перечень»; применено дублирование названий химических соединений перечня Правительства РФ по правилам ИЮПАК (IUPAC); названия химических соединений из перечня Правительства РФ русифицированы, притом, что некоторые из них сохраняют латинское написание; изменено написание химических соединений (карбОмилированный ЭПО и карбАмилированный ЭПО (п. 2.1.2)) и т.п.

В целом, перечень Правительства РФ является самостоятельным документом, сформированным на основе Запрещенного списка ВАДА. Путем исключения оговорок «а также метаболиты и изомеры», «включая, но, не ограничиваясь», «подобные субстанции», «например», а также раздела S0 Запрещенного списка ВАДА перечень максимально конкретизирован и расширительному толкованию не подлежит.

Кроме того, в рассматриваемый перечень не включены гормоны и модуляторы метаболизма (п.п. 1-3 раздела S4), в том числе получивший мировую известность «мельдоний» и «триметазидин». Также из перечня Правительства РФ изъяты такие разделы Запрещенного списка ВАДА как «Бета-2-агонисты» (S3); «Субстанции и методы, запрещенные в соревновательный период» (S6-S9); «Субстанции, запрещенные в отдельных видах спорта» (Р1-Р2); метод «фальсификация» из раздела «Химические и физические манипуляции» (М2). В то же время, в перечень Правительства РФ включен циклопента[a]фенантрен-3-он и циклопента[a]фенантрен-17-ол (п.п. «а» п. 1.1. экзогенные ААС».

Подобная избирательность в установлении предмета преступлений означает, что склонение к использованию целого ряда субстанций, которые по нормам международного права и российского законодательства являются запрещенными, таковыми с точки зрения уголовного закона не признаются. Соответственно, действия, направленные на распространение путем использования опасных для здоровья населения запрещенных субстанций и методов, влекущие для здоровья спортсмена тяжкие последствия и его пожизненную профессиональную дисквалификацию, общественно опасными не являются. Поэтому склонение к использованию протеазных ферментов (раздел М2 Запрещенного списка ВАДА) для изменения свойств мочи в целях затруднения анализа преступным считаться не может.

Подобная реализация суверенного права усмотрения в вопросах безопасности здоровья населения в сфере оборота запрещенных субстанций и методов ставит под сомнение международно-правовой режим уголовно-правовой охраны отношений в сфере спорта. В данной связи законодательное решение о возложении на Правительство Российской Федерации обязанности по утверждению перечня субстанций и (или) методов, запрещенных для использования в спорте, для целей ст. ст. 230.1 и 230.2 УК РФ в дополнение к самостоятельно действующим перечням Минспорта России и Запрещенному списку ВАДА представляется избыточным. Учитывая, что рассматриваемый перечень воспроизводит Запрещенный список ВАДА с существенными изъятиями, пробелы в уголовно-правовом регулировании безопасности здоровья населения предопределены.

Во избежание указанных уголовно-правовых последствий п. 2 приложения к статье следовало бы изложить в следующей редакции: «субстанции и (или) методы, запрещенные для использования в спорте, для целей настоящей статьи и статьи 230.2 настоящего Кодекса содержатся в Запрещенном списке Всемирного антидопингового агентства (ВАДА)».

Подобные законодательные подходы реализованы, в частности, в уголовном кодексе Украины в ст. 323 «Побуждение несовершеннолетних к применению допинга». Согласно Примечанию к данной статье, «допинг – это средства и методы, которые входят в перечень запрещенных Антидопинговым кодексом Олимпийского движения»^[13] или в оригинале: «Примітка. Допінг – це засоби і методи, які входять до переліку заборонених Антидопінговим кодексом Олімпійського руху»^[14].

Второй предмет преступления – средства применения запрещенных методов, формально не определен, поэтому к нему могут относиться любые приборы, материалы, оборудование и иные предметы, фактически используемые или предназначенные к использованию в процессе применения запрещенного метода.

Например, в качестве средства применения запрещенных методов при переливании кровезаменителей и растворов может быть использована система инфузионная с пластиковым шипом. В комплект системы входят заборная игла; щуп двухступенчатый с тремя отверстиями; прозрачная капельная колба (камера) с нейлоновым сеточным узлом для капельной фильтрации в форме диска; гибкая прозрачная трубка; инъекционный узел (для дополнительных вливаний); роликовый зажим, регулирующий скорость потока; инъекционная игла.^[15]

Обязательным субъектом преступного посягательства или потерпевшим от предусмотренного рассматриваемой статьей преступления является спортсмен.

Согласно ст. 348.1 Трудового кодекса РФ, к нему относятся работники, трудовая функция которых состоит в подготовке к спортивным соревнованиям и участии в спортивных соревнованиях по определенным виду или видам спорта.

Согласно п. 22 ч. 2 Федерального закона от 04.12.2007 № 329-ФЗ (ред. от 22.11.2016) «О физической культуре и спорте в Российской Федерации», спортсмен – это физическое лицо, занимающееся выбранными видом или видами спорта и выступающее на спортивных соревнованиях. Причем, вне зависимости от того, занимается ли такое лицо профессиональным спортом или нет.^[16]

В соответствии с п. 18 ст. 2 данного Федерального закона, спортивным соревнованием является состязание среди спортсменов или команд спортсменов по различным видам спорта (спортивным дисциплинам) в целях выявления лучшего участника состязания, проводимое по утвержденному его организатором положению (регламенту).

Таким образом, потерпевший от рассматриваемого преступления должен отвечать следующим признакам: 1) заниматься выбранным видом (видами) спорта; 2) выступать на спортивных соревнованиях.

Занятие выбранным видом (видами) спорта без выступления на спортивных соревнованиях («для себя», для поддержания физической формы и т.д.), не позволяет признавать такое лицо спортсменом в уголовно-правовом смысле. Однако для целей настоящей статьи спортсменом будет считаться лицо, не занимающееся выбранным видом (видами) спорта, но фактически выступающее на спортивных соревнованиях. В данном случае признание лица спортсменом определяется фактом его участия в спортивном соревновании, поскольку результаты выявления лучшего участника могут зависеть от использования лицом запрещенных субстанций и (или) методов.

Возраст спортсмена не влияет на возможность привлечения лица к уголовной ответственности. Совершение преступления в отношении заведомо несовершеннолетнего спортсмена подлежит квалификации по п. «б» ч. 2 ст. 230.1 УК.

Вместе с тем, согласно ч. 5 ст. 348.8 Трудового кодекса РФ, спортсмены относятся к особой категории работников, и с ними допускается заключение трудового договора до достижения возраста четырнадцати лет. Поэтому установление нижнего возрастного предела потерпевшего 18 лет, которым определяется квалифицированный состав преступления, без учета того, что в отдельных видах спорта возможно завершение профессиональной карьеры спортсмена до достижения им совершеннолетия, представляется необоснованным.

Объективная сторона преступления выражается в действиях по склонению спортсмена к использованию субстанций и (или) методов, запрещенных для использования в спорте, за исключением случаев, предусмотренных статьей 230 настоящего Кодекса.

В примечании 1 к статье раскрыто содержание склонения, под которым предложено понимать любые умышленные действия, способствующие использованию спортсменом запрещенной субстанции и (или) запрещенного метода, в том числе совершенные путем обмана, уговоров, советов, указаний, предложений, предоставления информации либо запрещенных субстанций, средств применения запрещенных методов, устранения препятствий к использованию запрещенных субстанций и (или) запрещенных методов.

Практические разъяснения по квалификации склонения применительно к наркотикам даны в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 (ред. от 30.06.2015) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами».^[17] В полной мере Положения Пленума распространяются на преступления, предусмотренные рассматриваемой статьей, но с учетом законодательных требований примечания 1.

Согласно п. 27 Пленума, склонение к потреблению наркотиков (статья 230 УК РФ) может выражаться в любых умышленных действиях, в том числе однократного характера, направленных на возбуждение у другого лица желания их потребления. Склонение, предусмотренное диспозицией к ст. 230.1 УК, ограничено действиями, направленными на использование спортсменом запрещенной субстанции и (или) запрещенного метода. Следовательно, если в первом случае для признания преступления оконченным не требуется, чтобы склоняемое лицо фактически употребило наркотик, то применительно к ст. 230.1 УК использование запрещенной субстанции и (или) запрещенного метода является обязательным. Данные выводы обусловлены тем, что протоколы использования запрещенных субстанций (методов) относятся к числу наиболее высоконаучных и технологичных. И в отличие от примитивных форм потребления и предназначения наркотиков, использование запрещенных субстанций (методов) направлены не только на достижение определенного спортивного результата, но и на минимизацию вредных для здоровья последствий, и на сокрытие факта использований данных субстанций (методов) и т.д.

Психическое, в том числе шантаж, или физическое насилие (угроза его применения) и другие подобные действия, совершаемые с целью склонения к использованию спортсменом запрещенной субстанции и (или) запрещенного метода, учтены санкцией ч. 2 ст. 230.1 УК и не требуют дополнительной квалификации.

Угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью, а также ограничение свободы не охватываются рамками квалифицированного состава данной статьи и подлежат дополнительной уголовно-правовой оценке по ст. 119 или 127 УК РФ.

Склонение к использованию запрещенной субстанции из списка сильнодействующих веществ, которому предшествовали, в том числе альтернативно, их незаконные изготовление, переработка, приобретение, хранение, перевозка или пересылка в целях сбыта, а равно их незаконный сбыт либо оборудования для их изготовления или переработки надлежит дополнительно квалифицировать при наличии к тому оснований по соответствующим частям статьи 234 УК. Те же действия, совершенные в отношении запрещенной субстанции из списка наркотических средств или психотропных веществ, требуют дополнительной квалификации по соответствующим частям статей 228-233 УК РФ.

Склонение к использованию запрещенной субстанции, приобретенной в результате хищения или вымогательства, независимо от отнесения ее к списку сильнодействующих веществ, необходимо дополнительно квалифицировать по соответствующим статьям преступлений против собственности. Те же действия, совершенные в отношении запрещенной субстанции из списка наркотических средств или психотропных веществ, следует дополнительно квалифицировать по ст. 229 УК РФ.

По аналогии с положениями п. 28 Пленума, склонение к использованию запрещенной субстанции и (или) запрещенного метода, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего или иные тяжкие последствия, охватывается диспозицией части 3 статьи 230.1 УК РФ и не требует дополнительной квалификации по уголовному закону, предусматривающему ответственность за преступления против личности.

Под иными тяжкими последствиями следует понимать самоубийство или покушение на самоубийство потерпевшего, развитие у него тяжелого заболевания, связанного с использованием запрещенной субстанции и (или) запрещенного метода, заражение ВИЧ-инфекцией и т.п.

Использование запрещенных субстанций и (или) запрещенных методов означает совершение любых действий, в результате которых запрещенные субстанции и (или) запрещенные методы оказали воздействие на организм спортсмена. Применительно к запрещенным субстанциям к таким действиям относятся оральное употребление, внутривенная или внутримышечная инъекции, ректальное введение, ингаляция и т.п. Использование запрещенного метода выражается в применении трансфузии крови (увеличение количества эритроцитов в организме), искусственных переносчиков кислорода (увеличение объема кислорода в крови), расширителей плазмы (разбавление крови и увеличение ее количества), фармакологических, химических и физических манипуляций (изменение состава мочи или замена ее пробы).

Не может являться преступлением совершение склонения к использованию запрещенных субстанций и (или) запрещенных методов, на которые в соответствие с медицинскими показаниями получены разрешения на терапевтическое использование. Аналогичные исключения в ст. 230.2 УК закреплены непосредственно в самой диспозиции и касаются случаев, «когда в соответствии с законодательством Российской Федерации о физической культуре и спорте использование запрещенных субстанций и (или) методов не является нарушением антидопингового правила».

Обязательным признаком объективной стороны преступления является время совершения общественно опасного деяния. Не может признаваться преступлением использование спортсменом Запрещенной субстанции, когда данная субстанция не является запрещенной для применения во Внесоревновательный период, и ее использование имеет место во Внесоревновательный период. Однако наличие Запрещенной субстанции, или ее метаболитов, или маркеров в пробе, взятой в соревновательный период, является нарушением антидопинговых правил, предусмотренных статьей 2.1 Всемирного антидопингового кодекса, независимо от того, когда такая субстанция могла быть принята^[18].

Субъективная сторона преступления характеризуется виной в форме прямого умысла.

Субъект преступления – специальный. К нему относятся тренер, специалист по спортивной медицине либо иной специалист в области физической культуры и спорта.

Согласно п. 24 ч. 2 Федерального закона от 04.12.2007 № 329-ФЗ тренер – физическое лицо, имеющее соответствующее среднее профессиональное образование или высшее образование и осуществляющее проведение со спортсменами тренировочных мероприятий, а также осуществляющее руководство их состязательной деятельностью для достижения спортивных результатов.

К специалистам по спортивной медицине относятся, в частности, врачи по спортивной медицине спортивных сборных команд Российской Федерации (по видам спорта), определяемые приказом Минздравсоцразвития РФ от 15.08.2011 № 916н «Об утверждении Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих, раздел «Квалификационные характеристики должностей работников в области физической культуры и спорта».^[19]

Иной специалист в области физической культуры и спорта определяется на основании приказа Минспорттуризма России от 16.04.2012 № 347 «Об утверждении перечня иных специалистов в области физической культуры и спорта в Российской Федерации и перечня специалистов в области физической культуры и спорта, входящих в составы спортивных сборных команд Российской Федерации».^[20]

К иному специалисту в области физической культуры и спорта при определенных условиях может быть отнесен спортсмен. Например, в случаях склонения к использованию запрещенной субстанции (метода) путем передачи практического опыта их использования другому спортсмену.

Признаки состава преступления, предусмотренные ст. 230.2 УК аналогичны вышерассмотренным уголовно-правовым признакам ст. 230.1 УК.

И в заключение следует отметить, поскольку глава уголовного кодекса о преступлениях против здоровья населения пополнилась совершенно новыми видами предметов преступлений, следующим направлением ее реформирования должно явиться решение вопроса о месте, роли и перспектив существования откровенно устаревшего понятия сильнодействующих веществ, список которых в основном сформирован из веществ Запрещенного списка ВАДА.