Налоговая информация, полученная из иностранных юрисдикций, в практике арбитражных судов Российской Федерации

Пустовалов Евгений Владимирович Старший преподаватель, кафедра финансового права, Уральский государственный юридический университет 620034, Россия, Свердловская область, г. Екатеринбург, ул. Колмогорова, 54, каб. 202 Pustovalov Evgenii Vladimirovich Senior Educator, the department of Financial Law, Ural State Law University 620034, Russia, Sverdlovskaya oblast', g. Ekaterinburg, ul. Kolmogorova, 54, kab. 202 PustovalovE@gmail.com Другие публикации этого автора

В условиях современной глобальной и цифровой экономики товары, работы, услуги и капиталы могут быстро и относительно свободно перемещаться между странами, а вместе с ними может перемещаться как налоговая база, так и источники для уплаты налогов. Одновременно в мировой практике сложилась тенденция к злоупотреблению положениями сети соглашений об избежании двойного налогообложения (СИДН), что привело к росту двойного неналогообложения за счет злоупотребления льготами, заложенными в СИДН (так называемый «treaty shopping»), использования разницы в подходах к налогообложению одних и тех же объектов (операций) в разных юрисдикциях^{[1, с. 76-77]} и иных приемов.

Ответной реакцией на эти процессы стало введение как на национальном, так и на международном уровне системы антиуклонительных мер (общие правила по противодействию уклонению от уплаты налогов (General Anti-Avoidance Rules); концепция лица, имеющего фактическое право на доход (бенефициарного собственника); правила «тонкой капитализации», направленные на противодействие размыванию прибыли компаний за счет процентных выплат вместо выплаты дивидендов; правила в сфере налогового контроля за ценами и др.)^{[2; 3]}. Вместе с тем в случаях трансграничного уклонения от налогообложения данные меры не могут работать без эффективного сотрудничества налоговых администраций.

Одно из ключевых направлений такого взаимодействия – обмен налоговой информацией. Он позволяет налоговым органам получать документы и сведения (информацию), необходимые для налогового контроля, направленного в том числе на реализацию обозначенных антиуклонительных мер.

Выделяется несколько видов обмена налоговой информацией, если ориентироваться на наиболее комплексный международный акт в данной сфере – Конвенцию о взаимной административной помощи по налоговым делам (Многосторонняя конвенция)^[4]: по запросу, автоматический, инициативный (спонтанный), а также налоговые проверки за границей и одновременные налоговые проверки как процедуры параллельного сбора налоговозначимой информации, которая в последующем может быть передана юрисдикциями друг другу.

Автоматическому обмену налоговой информацией в настоящее время уделяется наибольшее внимание. Он имеет эффект в чем-то сходный с эффектом общей превенции юридической ответственности: налогоплательщики понимают, что в постоянном режиме из большинства юрисдикций поступает информация о счетах, операциях по ним, и она может быть использована как ориентир для проведения адресного и более детального налогового контроля^{[5, p. 7]}. В такой ситуации, поскольку вероятность выявления фактов уклонения от налогообложения существенно повышается, налогоплательщики просто отказываются от агрессивной налоговой оптимизации, злоупотребления правами.

Инициативный (спонтанный) обмен налоговой информацией представляет собой передачу документов и сведений налоговым органом одной юрисдикции налоговому органу другой юрисдикции без предварительного запроса, по собственной инициативе. Этот вид обмена налоговой информацией предполагает высокий уровень взаимодействия налоговых администраций, глубокое понимание значения для другой юрисдикции оказавшейся в распоряжении налоговых органов первой юрисдикции информации. Наиболее результативно этот механизм может работать в рамках интеграционных образований, о чем свидетельствует практика ЕС. Так, например, в отчете об оценке результатов применения Директивы ЕС об административном сотрудничестве в сфере налогообложения^[6] приводится статистика, свидетельствующая о том, что в год государства-члены ЕС осуществляют до 70 тысяч и более инициативных (спонтанных) передач налоговозначимой информации в год^{[7, p. 19]}. Аналогичная работа по налаживанию данного вида сотрудничества проводится в рамках ЕАЭС – Консультативный комитет по налоговой политике и администрированию принял Рекомендации об обмене информацией для налоговых целей между налоговыми органами государств-членов ЕАЭС по запросу и собственной инициативе (спонтанно)^[8].

Обмен налоговой информацией по запросу направлен на получение конкретных доказательств, необходимых для корректировки налоговых обязательств проверяемого налогоплательщика, для обоснования привлечения к юридической (налоговой) ответственности. Либо, наоборот, результаты такого обмена информацией могут послужить основанием для прекращения контрольных мероприятий без доначисления налогов и привлечения к ответственности.

Данный вид обмена налоговой информацией развивается достаточно давно. Так, например, Фискальный комитет Лиги Наций приводит примеры международных соглашений о сотрудничестве налоговых администраций, в том числе в форме обмена налоговой информацией, в докладе 1937 года^{[9, p. 4]}. В дальнейшем регулирование обмена налоговой информацией по запросу получило свое развитие в рамках СИДН, заключаемых по моделям ОЭСР и ООН, в которых содержались соответствующие положения, а также в рамках отдельных соглашений об обмене налоговой информацией и Многосторонней конвенции.

В настоящее время институт обмена налоговой информацией между юрисдикциями находится в развитии, получившим дополнительный динамизм последнее десятилетие. Более того, в связи с расширением автоматического обмена налоговой информацией, присоединением к нему новых юрисдикций, можно ожидать новый толчок развития.

С этой точки зрения проблематика процедуры межюрисдикционного получения и передачи налоговой информации, ее практического использования в процессе налогового контроля представляет практический и академический интерес. Дополнительно необходимо отметить, что данная сфера отношений на уровне федеральных законов урегулирована лишь в отдельных аспектах: в Налоговом кодексе есть ряд норм, посвященных вопросам сбора информации и ее использования в рамках автоматического обмена налоговой информацией (гл. 20.1 НК РФ «Автоматический обмен финансовой информацией с иностранными государствами (территориями)»; гл. 20.2. НК РФ «Международный автоматический обмен страновыми отчетами в соответствии с международными договорами Российской Федерации»), однако они не охватывают всего комплекса возникающих (складывающихся) отношений.

Вместе с тем отсутствие регулирования на уровне федерального законодательства в данной сфере вполне объяснимо тем, что это не компетенция национального законодателя. Данные отношения, являющиеся межгосударственными, урегулированы условиями международных договоров (Многосторонняя конвенция, СИДН, другие договоры и соглашения). Другое дело, что нормы данных актов могут иметь абстрактный и неопределенный в ряде аспектов характер. Но это обстоятельство не должно быть препятствием для их применения. В ситуации обозначенной относительной неопределенности особое значение принимает правоприменительная практика, выявляющая содержание данных норм, формулирующая правовые позиции и т.д.

Рассмотрим эти правовые позиции на основе судебных актов арбитражных судов Российской Федерации, в которых отражено применение положений СИДН, Многосторонней конвенции и других актов в данной сфере. Необходимо оговориться, что арбитражные суды в своей практике формулировали позиции по разным вопросам, но какую-то предметную классификацию на данном этапе предложить затруднительно, поэтому будет использован календарный принцип: сначала будут отмечены правые позиции, которые были высказаны раньше, и будет обозначена их эволюция, а затем – более новые правовые позиции с точки зрения появления судебных актов, в которых они отражены. При этом позиции будут браться на основании судебных актов, в которых они точнее и полнее сформулированы, невзирая на то, что по конкретному делу могут быть судебные акты более высоких судебных инстанций.

1. Тот факт, что Российская Федерация имеет заключенный с какой-либо иностранной юрисдикцией СИДН, не означает, что источником всей налоговозначимой официальной информации из данной юрисдикции должен быть исключительно компетентный в соответствии с данным СИДН орган государственной власти.

В деле № А40-19266/05-4-97^[10] местонахождение иностранной компании, было подтверждено свидетельством о регистрации частной компании, выданным Бюро регистрации компаний Великобритании, апостилированным и переведенным на русский язык. Вместе с тем в соответствии с СИДН, заключенным с Великобританией, компетентным органом является Служба внутренних доходов Великобритании. Ссылаясь на это обстоятельство, налоговый орган выдвигал довод, что местонахождение подтверждено ненадлежащим образом, обстоятельство не доказано.

Однако суд не согласился с налоговым органом. Основным аргументом в пользу такого решения послужило то обстоятельство, что органом, уполномоченным выдавать документы, подтверждающие местонахождение, является именно Бюро регистрации компаний и требовать в нарушение этих норм выдавать подобные подтверждения именно от Службы внутренних доходов необоснованно. СИДН определяет компетентный орган для каждой из договаривающихся сторон и закрепляет перечень его обязанностей. При этом одновременно содержится оговорка, что на договаривающиеся государства не возлагается обязанность проводить административные мероприятия, отступающие от законодательства и административной практики этого или другого договаривающегося государства.

Вместе с тем в другом деле (№ А40-46934/10-13-255^[11]) суд не согласился с подтверждением резидентства иностранной компании тем документом, который был представлен налогоплательщиком. Суд указал, что в соответствии с СИДН, заключенным с США, компетентными органами являются Министерство финансов Российской Федерации или его уполномоченный представитель и Министр финансов США. Однако при этом компетентным органом США российской стороне была направлена информация о правомочности отделений Службы внутренних доходов США подтверждать налоговое резидентство.

В связи с этим, хотя, возможно, в соответствии с действующим правом США и административными процедурами есть и другие государственные органы, которые могут подобные документы выдавать, но для целей определения резидентства в сфере налогообложения без апостиля и консульской легализации могут приниматься документы лишь от Службы внутренних доходов.

2. Нельзя использовать данные, полученные в рамках информационного обмена, для доказывания обстоятельства по налогам (иным платежам – например, таможенным), на которые положения соответствующих СИДН не распространяются.

В делах №№ А56-39798/2006^[12], А56-33872/2004^[13] таможенный и налоговый орган использовали информацию, полученную в рамках применения положений СИДН об обмене налоговой информацией для обоснования доначисления таможенных платежей и налога на добавленную стоимость.

Однако суд с указанием на положения СИДН, определяющие сферу его действия (как правило, это статья 2), указал, что поскольку в перечне налогов (фискальных платежей), на которые распространяется СИДН, нет таможенных платежей и налога на добавленную стоимость, постольку информация, полученная в рамках информационного обмена между налоговыми администрациями в соответствии с данным СИДН, не может быть использована таможенным и налоговым органами Российской Федерации для решения вопроса об исчислении таможенных платежей и налогообложения налогом на добавленную стоимость.

3. Отсутствие согласия на обработку персональных данных, содержащихся в информации, полученной в рамках трансграничного информационного обмена, не препятствует ее использованию в качестве доказательства.

Налоговому органу для доказывания в деле № А70-6665/2010^[14] взаимозависимости ряда организаций и обстоятельств хозяйственных связей между ними необходимо было установить степень родства их учредителей, руководителей, сотрудников. Поскольку все они были гражданами Армении, был направлен запрос в Комитет государственных доходов при Правительстве Республики Армения. Запрошенная информация была предоставлена, родственные связи были установлены и документально подтверждены.

Налогоплательщиком было заявлено о недопустимости данных доказательств, поскольку полученная информация содержит персональные данные, а согласие на их обработку не давалось.

Суд этот довод отклонил, признал использование полученной информации, содержащей персональные данные, допустимым. Суд сослался на ст. 93.1 НК РФ, согласно которой налоговый орган вправе истребовать любые документы (информацию), касающиеся (касающуюся) деятельности проверяемого налогоплательщика, и использовать их (ее).

4. Правовая позиция о возможности обжалования запроса информации, а также об основаниях для признания действий по направлению такого запроса незаконными.

Из судебных актов по делу № А40-27410/2013^[15] следует, что иностранной организацией через уполномоченное подразделение налоговой инспекции Финляндии был получен запрос ФНС России. Посчитав, что запрос содержит требования о представлении информации, относящейся исключительно к деятельности иностранной организации, а не к деятельности проверяемого инспекцией филиала, полагая, что действия по истребованию такой информации нарушают ее права и законные интересы, она обратилась в арбитражный суд в Российской Федерации с заявлением о признании действий ФНС России незаконными.

В данном конкретном деле действия налогового органа по запросу информации были признаны законными, поскольку запрашивать информацию можно в соответствии с СИДН, а также поскольку на учете в России стоит организация, а не филиал как отдельное лицо, т.е., запрашивая информацию об организации, российский налоговый орган запрашивает информацию и о филиале, который стоит у него на налоговом учете.

Вместе с тем из этого судебного акта косвенно можно сделать вывод, что в целом право на обжалование информационного запроса у налогоплательщиков (лиц, владеющих информацией) есть, однако надо доказывать нарушение прав заявителя жалобы.

Рассматривая данный судебный акт, необходимо отметить, что международные акты по вопросам обмена налоговой информацией не исключают возможность установить на национальном уровне дополнительные гарантии прав налогоплательщиков (лиц, владеющих информацией). Более того, об этом есть даже оговорки – например в Комментарии к модельной конвенции ОЭСР^{[16, p. 499-501]}. Однако в Российской Федерации соответствующий федеральный закон в настоящее время не принят. Цели и задачи такого нормативного акта – урегулировать соответствующую систему мер гарантий, одновременно сохранив баланс частных и публичных интересов, не снизив эффективность обмена налоговой информацией^[17].

5. Правовая позиция по требованиям к форме, в которой предоставляется налоговая информация.

В деле № А40-442/2015^[18] налогоплательщик заявлял довод о том, что использованные инспекцией документы и информация не позволяют идентифицировать их в качестве ответа на международный запрос, содержащий относимые и допустимые доказательства: отсутствует специальный штамп (апостиль); ряд документов в приложениях к указанному ответу не имеют ни каких-либо реквизитов, позволяющих идентифицировать их авторов и (или) принадлежность к какой-либо организации, ни подписей лица, которое может подтвердить достоверность отраженных в этих документах данных.

Суд отклонил этот довод со ссылкой на положения СИДН об обмене налоговой информацией, указав что ответ на запрос был представлен в установленном порядке (по официальным каналам связи) на официальном бланке налоговых органов иностранной юрисдикции на английском языке за подписью должностного лица, ответственного за осуществление обмена информацией от имени компетентного органа, с приложениями документов. Также было акцентировано внимание на том, что с учетом процедуры представления данного ответа (с приложениями), факт его подлинности не может вызывать сомнений и не требует проведения каких-либо подтверждающих формальных процедур.

Что касается апостиля, то он не требуется, т.к. факт подлинности спорного ответа иностранного налогового органа не вызывается сомнений. Кроме того, суд указал, что СИДН не предъявляются определенные требования к форме, реквизитам, заверению и иным параметрам представляемых иностранным компетентным органом по запросу документов, в связи с чем они могут оформляться в соответствии с порядком, установленным внутренним законодательством иностранного государства, а также с обычаями делового оборота, применяемыми на территории иностранного государства.

Данная правовая позиция выглядит логичной и последовательной. Иной подход (установление крайне высоких требований к форме ответа иностранного налогового органа) во многом свел бы на нет эффективность информационного обмена с иностранными налоговыми органами, лишил бы его смысла. Вместе с тем некоторую обеспокоенность вызывает отсутствие четкой позиции в судебном акте по доводу о том, что некоторые документы, использованные российским налоговым органом из ответа, не содержали реквизитов, подписей и т.п. Если эти документы (приложения) были поименованы, идентифицированы в ответе иностранного налогового органа, как-то сшиты и т.п., то это одна ситуация – можно их ассоциировать с ответом компетентного органа. Однако из текста судебного акта можно сделать вывод, что такая связь не должна изучаться и прослеживаться – российскому налоговому органу необходимо «верить на слово», что именно этот документ был приложением к ответу иностранного налогового органа. Такое толкование рассмотренной правовой позиции арбитражного суда было бы крайне деструктивным и подрывающим доверие.

Рассматривая данный, достаточно либеральный подход к решению вопроса о требованиях к легализации, апостилированию ответов иностранных налоговых органов на запрос о предоставлении налоговой информации в соответствии с СИДН и (или) Многосторонней конвенцией, нельзя не упомянуть дело № А24-4872/05-13^[19]. Суд, анализируя информацию (документы), направленные иностранным налоговым органом, указал, что документ, полученный в иностранном государстве, признается в арбитражном суде письменным доказательством, если он легализован в установленном порядке либо в случаях, предусмотренных Гаагской конвенцией, апостилирован. Положения СИДН об обменен налоговой информацией не могут рассматриваться в качестве основания, отменяющего требование к удостоверению подлинности подписи должностного лица, подписавшего документ, печати или штампа.

По всей видимости, хотя эта более жесткая позиция и была высказана Высшим арбитражным судом Российской Федерации, однако в последствии нижестоящие суды ею не руководствуются, видимо, считая устаревшей.

6. Период действия Многосторонней конвенции и допустимость доказательств, полученных в результате ее применения, в случаях, когда они относятся к периодам, предшествовавшим дате ее вступления в силу.

В деле № А17-11142/2018^[20] налогоплательщик приводил довод о том, что выписка по банковскому счету кипрской компании за период с 01.01.2014 по 31.12.2015 является недопустимым доказательством, поскольку она была получена российским налоговым органом от Налогового и таможенного совета Эстонии на основании Многосторонней конвенции, вступившей в силу для Российской Федерации 01.01.2016. При этом Российская Федерация и Республика Эстония не заключали соглашения об оказании соответствующей административной помощи в отношении более ранних периодов (до 01.01.2016).

Однако суд этот довод отклонил со ссылкой на пункт 6 статьи 28 Многосторонней конвенции, согласно которому любые две или более стороны могут взаимно согласиться, что Многостороння конвенция распространяется на административную помощь в отношении более ранних налоговых периодов или налоговых начислений.

При этом из судебного акта можно сделать вывод, что какого-то отдельного межгосударственного соглашения, обмена нотами и т.п. для оказания помощи в отношении более ранних периодов не требуется. Если одна из договаривающих сторон запрашивает налоговую информацию о периодах, предшествующих вступлению Многосторонней конвенции для соответствующей стороны в силу, а другая – предоставляет, то это означает, что они признали возможность применения Многосторонней конвенции к прошлым периодам. Как следствие, информация (сведения), полученная в рамках данной процедуры, является допустимым доказательством по делу о налоговом правонарушении.

7. О праве обязать налоговый орган осуществить обмен налоговой информацией (направить запрос о ее предоставлении), а также о праве истребовать у налогового органа информацию, раннее полученную из иностранной юрисдикции.

Механизм обмена налоговой информацией можно сравнить в некоторой степени с механизмом правовой помощи по гражданским делам, однако он более оперативный, менее формализованный и в нем участвуют государственные органы, обладающие большим информационным потенциалом (органы, которые на системной основе аккумулируют сведения о хозяйственной деятельности широкого круга субъектов, их имуществе и т.п.). Это порождает желание воспользоваться этим механизмом, в том числе в сферах, непосредственно не связанных с налогообложением.

Так, в делах №№ А56-61659/2017^[21] и А40-112850/18^[22] (дела о банкротстве) территориальное управление Федерального агентства по управлению государственным имуществом и арбитражный (конкурсный) управляющий, соответственно, заявляли ходатайства, в которых просили обязать ФНС России направить запрос о получении информации иностранным компетентным органам в рамках Многосторонней конвенции и СИДН. Заявителей интересовали сведения об имуществе должника, о счетах в банках, ценных бумагах, акциях, участии в корпорациях.

Суды указали, что в данном случае обязать запросить такую информацию, а потом представить ее в материалы дела, нет оснований. Многосторонняя конвенция и положения СИДН об обмене налоговой информацией по своей правовой направленности и содержанию допускают использование полученной информации исключительно в целевом порядке – в целях обеспечения соблюдения законодательства в отношении налогов. При этом рассматриваемые споры в делах о банкротствах не относятся к категории налоговых споров. Таким образом, получение ФНС России налоговой информации для использования в рамках дел о несостоятельности представляется невозможным при фактическом отсутствии у налогового органа оснований для реализации соответствующего права на направление запроса.

Схожий вопрос ставился в деле № А40-152938/17^[23], где арбитражный (финансовый) управляющий обратился в суд с заявлением об истребовании у ФНС России сведений и документов о наличии (отсутствии) у должника какого-либо имущества на праве аренды, пользования, собственности или каком-либо ином праве за пределами Российской Федерации.

Заявителю было отказано на том основании, что хотя в соответствии с заключенными международными соглашениями осуществляется обмен налоговой информацией, в том числе сведениями об имуществе, однако у налоговых органов нет обязанности вести сплошной обмен такой информацией и создавать базу сведений об имуществе.

Однако из мотивировочной части можно сделать еще один косвенный вывод: если бы финансовый управляющий предоставил данные о том, что в отношении гражданина проводится налоговая проверка и в рамках этой проверки запрошена соответствующая информацию об имуществе в иностранном государстве, то заявление могло бы быть удовлетворено. Вместе с тем этот вывод противоречит позиции по первым двум делам.

8. Для опровержения доводов налогоплательщиков (налоговых агентов) российские налоговые органы должны активнее пользоваться положениями Многосторонней конвенции, дающими им прав запрашивать информацию в иностранных юрисдикциях, а не перекладывать бремя доказывания на налогоплательщиков (налоговых агентов), которые соответствующими правами не обладают либо обладают в ограниченном объеме.

В деле № А75-13522/2019^[24] одним из оснований применения льготы при выплате дохода иностранной компании было подтверждение ее резидентства в юрисдикции, с которой было заключено СИДН с соответствующим условием. Налоговый агент (российская компания) имело в распоряжении свидетельство о регистрации своего контрагента (однако это ненадлежащий документ в целях подтверждения налогового резидентства). Одновременно налоговый агент запросил сертификат налогового резидентства своего контрагента за периоды, в которые осуществлялись выплаты дохода, однако процедура выдачи и заверения данного документа компетентным органом в соответствии с СИДН затянулась. Об этом обстоятельстве было сообщено российскому налоговому органу.

В ходе проверки налоговый орган установил факт отсутствия сертификатов, что дало ему основание сделать вывод, что резидентство контрагента не подтверждено, льгота по СИДН применена неправомерно, и, как следствие, это позволило доначислить налог.

Уже на стадии судебного разбирательства налоговый агент представил необходимые документы компетентного органа, подтверждающие резидентство и право на льготы. Тем не менее, суд первой инстанции рассмотрел спор в пользу налогового органа, отметив, в частности, что до даты выплаты доходов и после выплаты налоговый агент не располагал документом о резидентстве иностранной компании, выданным компетентным органом.

Однако суд апелляционной инстанции, а в след за ними и кассационной инстанции, встал на сторону налогового агента. Было отмечено, что в силу наличия сомнений налогового органа в обоснованности информации, подтвержденной представленными документами, подлежала применению Многосторонняя конвенция - налоговый орган был вправе запросить у компетентного органа другого государства справки о местонахождении иностранного контрагента. Налоговый орган при отказе в предоставлении льготы по СИДН должен было опровергнуть доводы налогового агента относительно налогового резидентства его контрагента.

Данный обзор, не претендующий на всеохватность и исключительность, позволяет сделать вывод о необходимости поиска правовой определенности в регулировании общественных отношений данной сферы. Особо хорошо это видно на примерах правовых позиций, где со временем без какой-либо видимой причины в виде изменения содержания СИДН, подходы судов меняются на диаметрально противоположные.

Поскольку обмен налоговой информацией между юрисдикциями – это предмет регулирования международных договоров (соглашений), принятие здесь федерального закона излишен (возможно за исключением регламентации дополнительных гарантий налогоплательщиков (владельцев налоговой информации), о которых писали выше), однако акт толкования и обобщения практики от Верховного Суда РФ по вопросам международного обмена налоговой информацией был бы уместен, который установил бы ориентиры в данной сфере для налоговых органов и налогоплательщиков и, что даже важнее, для нижестоящих судов.