Субъекты правоотношения, возникающего из банковской гарантии в контрактной системе

Мельниченко Сергей Васильевич аспирант юридического института, кафедра гражданского права и процесса, Сыктывкарский государственный университет имени Питирима Сорокина 167001, Россия, республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Коммунистическая, 25 Mel'nichenko Sergei Vasil'evich Post-graduate student, the department of Civil Law and Procedure, Pitirim Sorokin Syktyvkar State University 167001, Russia, respublika Komi, g. Syktyvkar, ul. Kommunisticheskaya, 25 gn.sm@yandex.ru Другие публикации этого автора

Банковская гарантия является одним из самых распространённых частно-правовых способов обеспечения исполнения обязательств используемого в контрактной системе (далее - контрактная система, сфера закупок, публичные торги).

Особенность банковской гарантии в сфере закупок определяется не только областью применения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» ^[10]. (далее – Закон о контрактной системе, Закона № 44-ФЗ), интерес также представляет субъективный состав участников отношений, который является характерным признаком гарантийного обязательства присущего банковской гарантии в контрактной системе.

В юридической литературе неоднократно предпринимались попытки систематизировать гарантийные обязательства по различным признакам. Так, С.А.Тараканов предлагает классифицировать гарантии исходя из смысла ст. 372 ГК РФ на передаваемые и непередаваемые ^[6]. Во внешнеторговых операциях, в которых учитываются особенности взаимоотношений гаранта и бенефициара, отмечает автор, различают гарантии прямые, когда гарант принимает непосредственно на себя обязательства перед бенефициаром и контргарантии, гарантом в которых, является обычно банк в стране бенефициара, к которому обращается гарант принципала ^[6].

А.В.Евдокимов предлагает различать гарантийные обязательства по типологии и классификации гарантий ^[2]. Первый признак основывается на характере тех обязательств, в обеспечение которых выдается гарантия, к ним автор относит гарантии исполнения, гарантии на случай неплатежа, гарантии возврата платежей (авансового платежа), гарантии исполнения гарантийных обязательств и гарантии предложения.

Классификация гарантий подразумевает наличие более дробных оснований для распределения гарантий по группам в зависимости от цели обеспечения гарантии на договорные и платежные, кто является гарантом, коммерческие организации и иные лица, от возможности гаранта отозвать выданную им гарантию - отзывные и безотзывные гарантии, по условию осуществления платежа на гарантии по первому требованию и условные гарантии ^[2].

Д.А. Гаврин отмечает, что условные гарантии включают в себя договорные гарантии (тендерные гарантии, гарантии исполнения, гарантии возврата платежей) ^[1].

Классификация условных гарантий на договорные гарантийные обязательства была осуществлена еще нормами международной торговой палаты по следующим видам: тендерные гарантии, гарантии исполнения, гарантии возврата платежей (См. Унифицированные правила по договорным гарантиям, публикация МТП № 325, ред. 1978 г.).

Отечественная правовая система в области государственного заказа также позволяет выделить гарантии предложения (тендерная гарантия), гарантии исполнения и гарантии возврата платежей (авансового платежа).

Несмотря на то, что перечисленные виды гарантийных обязательств в контрактной системе, принято квалифицировать исходя из сферы их использования, на наш взгляд особую значимость представляет субъективный состав участников гарантийного обязательства, позволяющего индивидуализировать (выделить) банковскую гарантию в контрактной системе от иных разновидностей банковских гарантий.

В контрактной системе устанавливаются императивные требования к «личности» гаранта обладающего правом выдавать банковские гарантии в сфере закупок для целей обеспечения заявок, исполнения контрактов и гарантийных обязательств. Согласно ст. 45 Закона № 44-ФЗ к таким субъектам относятся только банки.

Особенность требований, предъявляемых к гаранту в контрактной системе заключается в его правоспособности, а также правовом регулировании деятельности банка-гаранта в сфере закупок основанное на нормах Закона о контрактной системе, а также иных правовых актах, в соответствии с которыми определяется статус банка-гаранта и его место в банковской системе РФ.

В отличие от норм Закона о контрактной системе Гражданский кодекс Российской Федерации (далее – ГК РФ) не связывает гаранта какими – либо требованиями, за исключением условия к статусу гаранта коммерческой организации, или требований к банку или иной кредитной организации, обладающих правом выдавать банковские гарантии.

Правоспособность кредитных организаций регулируется Законами «О банках и банковской деятельности ^[7] и «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» (далее - Центральный банк РФ, Банк России) ^[8] и представляет собой двухуровневую структуру, включающую в себя Банк России и небанковские кредитные организации соответственно.

Основным направление деятельности Центрального банка РФ является координация и контроль за деятельностью банков второго уровня, путем воздействия на них с помощью финансово-правовых средств, обеспечивая таким образом, поддержание стабильности и надежности банковской системы в целом.

Основные требования к субъекту банковской деятельности определены в ст. ст. 11 и 24 Закона «О банках и банковской деятельности» и заключаются в установлении минимального размера уставного капитала и создании резервного фонда.

Как, отмечает П.Г. Резго, банк - многофункциональное учреждение, предлагающее своим клиентам полный набор финансового обслуживания, включая кредиты, прием депозитов, расчеты и т.д. Это его и отличает от специализированного финансового учреждения (страхового, ипотечного и др.), которое ограничено в своих функциях ^[5].

Будучи, являясь основным звеном банковской системы, банки выполняют связующую функцию и взаимодействие с промышленностью, сельским хозяйством, транспортом и т.п. независимо от форм собственности, а также гражданами.

По мнению Е.Г.Поповой и Е.В.Иоды, банки аккумулируют денежные доходы и сбережения в форме вкладов, выполняя функцию мобилизации, сбережения, которые превращаются в ссудный капитал, используемый банками для предоставления кредита юридическим и физическим лицам. В конечном счете, с помощью банков сбережения превращаются в капитал ^[3,с.111].

Таким образом, двухуровневая банковская система РФ обеспечивает надежность и стабильности российской экономики, от которой зависят интересы государства и общества, а также уровень экономической безопасности страны.

Следовательно, учитывая требования предъявляемые законом к созданию банков, а также осуществляемый за ними надзор Центрального банка РФ, кредитные учреждения являются наиболее привлекательными субъектами гражданского оборота обеспечивающие надлежащее исполнение обязательств.

Нормы ГК РФ не исключают выдачи банковских гарантий банками, а также иными кредитными организациями, однако, в сфере закупок Законом о контрактной системе устанавливаются дополнительные ограничения для лиц из числа кредитных организаций, имеющих право выдавать банковские гарантии.

Коротко охарактеризуем требования, устанавливаемые Законом № 44-ФЗ к банку-гаранту в контрактной системе, ограничивающие право выдачи банковских гарантий иными банками, а также кредитными организациями не соответствующих условиям контрактной системы.

Основные требования к банкам в контрактной системе определяются в соответствии с п. 1.1. ст. 45 Закона № 44-ФЗ Правительством Российской Федерации ^[4] и заключаются в установлении размера собственных средств (капитала) банка и уровню кредитного рейтинга, присвоенного российской кредитной организации одним или несколькими кредитными рейтинговыми агентствами. Сведения о кредитных рейтинговых агентствах должны быть внесены Центральным банком РФ в реестр кредитных рейтинговых агентств, по национальной рейтинговой шкале для Российской Федерации.

Важным дополнением является условие об одновременном соблюдении банком-гарантом указанных условий.

Другим требованием возникновения у банка права выдавать банковские гарантии к контрактной системе является включение банка-гаранта в перечень банков, соответствующих установленным требованиям, который ведется федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок на основании сведений, полученных от Центрального банка РФ и подлежащий размещению на официальном сайте федерального органа исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» ^[4] .

Несоблюдение указанных требований является основанием для отказа в принятии заказчиком обеспечения исполнения контрактных обязательств в виде банковской гарантии, как несоответствующих требованиям Закона о контрактной системе.

Таким образом, статус банка-гаранта имеющего право предоставлять гарантийные обязательства в контрактной системе обеспечивается не только общими правилами, предъявляемыми к деятельности кредитных организаций, а также требованиями, установленными к банку Законом о контрактной системе для целей обеспечения обязательств в сфере закупок.

Иные участники отношений гарантийного обязательства в контрактной системе также имеют особенности, установленные Законом № 44-ФЗ.

На основании ст. 368 ГК РФ лицом, по просьбе которого гарант принимает на себя обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму, является принципал.

ГК РФ не предъявляет к принципалу, каких либо требований, следовательно, им может быть любое физическое или юридическое лицо независимо от правовой формы собственности.

В контрактной системе под принципалом следует понимать участника закупки, которым согласно п. 4 ст. 3 Закона № 44-ФЗ является любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя или юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридических лиц, зарегистрированные в офшорных зонах (офшорные компании).

Вопросы связи участника закупки с непосредственным участием в процедуре закупок в юридической литературе не имеет однозначной оценки, и являлись предметом дискуссий еще в период действия Закона о размещении заказов ^[9] , однако, являются актуальными и в настоящее время, поскольку, непосредственно влияют на объем прав и обязанностей субъектов контрактной системы, основанных на нормах Закона № 44-ФЗ.

По одним утверждением, считается, что участником закупки является лицо, публично заявившее о своих намерениях бороться за право заключить контракт ^[11] , согласно другого мнения, участником закупки является любое лицо, ознакомившееся на официальных сайтах с конкурсной документацией или узнавшее из иных источников о размещении заказа и имеющее желание заключить контракт ^[11] .

По мнению ФАС России, рассматривая вопрос о принятии жалобы участников размещения заказа к рассмотрению, совершенные после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок, могут быть обжалованы только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку. Вместе с тем ФАС России отметил, что п. 1 ст. 57 Закона о размещении заказов определено общее правило подачи жалобы, в случае нарушения любыми действиями (бездействием) заказчика прав и законных интересов участника размещения заказа.

Таким образом, ФАС России по вопросу о принятии жалоб участников размещения заказа к рассмотрению установил общие и специальные требования для возникновения права подачи лицом жалобы на действия заказчика при проведении им торгов.

Однако, связан ли статус участника закупки с ограничениями для лиц, которые могут являться принципалом по банковской гарантии в контрактной системе, вопрос требующий более детального исследования.

Во-первых, ч. ч. 1 и 12 ст. 31 Закона № 44-ФЗ устанавливает к участнику закупки единые требования, а также ограничения при определении поставщика (подрядчика, исполнителя). Согласно п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о контрактной системе, закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. Определение поставщика происходит с момента размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги и завершается заключением контракта (п. 2 ст. 3 Закона № 44-ФЗ).

На основании ст. 42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки в обязательном порядке должна содержаться, в том числе информация об обеспечения заявок на участие в закупке, а также условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с комментируемым законом). Следовательно, лицо имеющее намерение подать заявку на участие в публичных торгах обязано соответствовать требованиям ст. 31 Закона № 44-ФЗ предъявляемые к участнику закупки.

Во-вторых, согласно требованиям ч. 4 ст. 96 Закона № 44-ФЗ контракт может быть заключен с участником закупки, выигравшим торги только после предоставления обеспечения исполнения контракта.

Следовательно, в целях обеспечения исполнения обязательств в контрактной системе с помощью банковской гарантии, принципалом может являться только участник закупки соответствующий требованиям ст. 31 Закона № 44-ФЗ и непосредственно участвующий в процедуре определения поставщика (подрядчика, исполнителя), вне зависимости от его статуса в момент получения банковской гарантии.

Соблюдение указанных условий являются одновременно ограничениями для лиц, претендующих на статус принципала (участника закупки), по просьбе которого банк-гарант предоставляет обеспечения обязательств в сфере закупок.

В контрактной системе лицом (бенефициаром), в пользу которого банк предоставляет гарантийное обязательство является заказчик (см. ст. ст. 45 и 96 Закона № 44-ФЗ).

Понятие государственного заказчик закреплено в ст. 3 Закона о контрактной системе, которых условно можно разделить на две группы.

К первой группе относится «государственный заказчик» под которыми следует понимать государственные органы, включая органы государственной власти, Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», Государственная корпорация по космической деятельности «Роскосмос», орган управления государственным внебюджетным фондом либо государственное казенное учреждение, действующие от имени Российской Федерации или субъекта РФ, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством РФ от имени Российской Федерации или субъекта РФ и осуществляющие закупки.

Ко второй группе «муниципальный заказчик» относятся муниципальный орган или муниципальное казенное учреждение, действующие от имени муниципального образования, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством РФ от имени муниципального образования и осуществляющие закупки.

Из содержания п. 7 ч. 1 ст. 3 Закона № 44-ФЗ помимо государственного или муниципального заказчика к заказчикам в контрактной системе также относятся бюджетные и автономные учреждения, государственные, муниципальные унитарные предприятия, включая иных лиц, осуществляющих закупки за счет субсидий (п. 8 ст. 78, пп. 3 п. 1 ст. 78.3 БК РФ), инвестиций (абз. 2 п. 1 ст. 80 БК РФ), а также иные получатели бюджетных средств, в соответствии с БК РФ.

Следовательно, круг лиц относящихся к бенефициару в сфере закупок, чьи обязательства подлежат обеспечения с помощью банковской гарантии является ограниченным, и не может толковаться расширительно.

Более того, к основному признаку бенефициара в сфере закупок, следует отнести способность заказчика принимать бюджетные обязательства, а также сферу деятельности, направленной на удовлетворение публичных интересов, защита которых в контрактной системе обеспечивается банковской гарантии.

Рассмотрев правовое положение участников отношений, связанных с банковской гарантией в контрактной системе, автор приходит к выводу об особых признаках в правовом положении субъективного состава участников гарантийного обязательства в сфере закупок и ограничениях, установленных Законом о контрактной системе для лиц участвующих в процедуре обеспечения контрактных обязательств.

В тоже время совокупность требований предъявляемых к гаранту, бенефициару и принципалу в сфере закупок позволяет выделить особые признаки гарантийного обязательства в сфере закупок, характерные только для банковской гарантии в контрактной системе.