«Принцип добросовестности» и идея «справедливости» в гражданском праве

Ульянищев Виктор Георгиевич кандидат юридических наук доцент, кафедра гражданского права и процесса и международного частного права, Российский университет дружбы народов 117198, Россия, г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, 6, оф. 359 Ul'yanishchev Viktor Georgievich PhD in Law Associate Professor of the Department of Civil Law and Process and International Private Law at Peoples' Friendship University of Russia 117198, Russia, g. Moscow, ul. Miklukho-Maklaya, 6, of. 359 ulno@yandex.ru

Бадаева Наталия Владимировна кандидат юридических наук доцент, кафедра гражданского права и процесса и международного частного права, Российский университет дружбы народов 117198, Россия, г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, 6, оф. 359 Badaeva Nataliia PhD in Law Associate Professor of the Department of Civil Law and Process and International Private Law at Peoples' Friendship University of Russia 117198, Russia, g. Moscow, ul. Miklukho-Maklaya, 6, of. 359 natalya_b7@mail.ru

Гражданское право призвано обеспечивать стабильный и добросовестный оборот материальных и иных ценностей; собственно рынок как таковой представляет собой бесконечную совокупность самых разнообразных сделок (договоров), опосредующих глобальное производство и потребление товаров, услуг, капиталов.

Система гражданского оборота базируется на общих и частных, сформулированных и подразумеваемых (имплицитных) принципах, которые должны бы лежать в основе ее функционирования при формировании национального правопорядка. Но когда после 30 лет действия соответствующего законодательства «возникает» новый принцип, напрашивается вопрос: вызвано ли его появление «ab Urbi et Orbis» предшествующим непониманием главных элементов системы данной отрасли или заявлением о желательности - в данном случае – обращения субъектов оборота к праведной жизни?

Речь идет о «принципе добросовестности» в гражданском праве РФ.

В ГК РФ 1994 г. формулировки фундаментальных начал были помещены в ст. 1 и в целом отражали ожидаемые населением «либертатные» представления о правовом регулировании гражданского оборота, главным для которого было предоставление субъектам наибольшей свободы усмотрения, «беспрепятственного осуществления гражданских прав».

Надо отметить, что ни буржуазные кодификации XIX–XX столетий, ни советские кодификации 1922, 1961-1964 гг. не содержали «списков» основополагающих начал и это отражало добротное понимание объективной невозможности и методологической недопустимости вычленения какого-то перечня правовых принципов из громадного количества основополагающих идей, действительно необходимых для нормального функционирования гражданского законодательства.

В 2012 г. к перечню «либертатных» постулатов был добавлен текст (назовем его «принцип добросовестного поведения участников гражданского оборота» или кратко – «принцип добросовестности»), в котором звучит некоторое ограничение свободы усмотрения субъектов. В п.п. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ сказано: «(3) При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. (4) Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения».

Появление принципа добросовестности вызвало всплеск интереса в среде цивилистов, в каковой обозначились главные направления полемики:

1) формулировка правил применения и выделение проблем приложения этого принципа к конкретным ситуациям;

2) стремление открыть юридические аспекты нравственно-религиозного по природе своей понятия добросовестность;

3) отграничение в этой полемике вопросов материально-правовых, процессуальных, но также этических и филологических.

При этом не затрагивались вопросы исторического, онтологического, аксиологического планов, порожденные «возникновением» данного принципа.

В историческом аспекте представляется необходимым установить, каковы действительные (социально-экономические, мировоззренческие, психологические) основания формулирования «принципа добросовестности» в РФ в 2012 г. При этом предполагается затронуть сущностные (онтологические), ценностные (аксиологические) характеристики рассматриваемой тематики, тем более, что историческое исследование по необходимости требует привлечения сравнительно-правового анализа проблематики, вызванной новеллами гражданского законодательства РФ.

Следует отметить, прежде всего, что в российском законодательстве никогда не существовало общей формулировки идеи «добросовестности», подобной той, что появилась в ст.1 ГК РФ.

При подготовке Гражданского Уложения в Российской Империи в некоторые специальные разделы обязательственного права (IV. Толкование договора.) были включены положения, предполагающие учет соображений добросовестности: «23 (65). Договор должен быть изъясняем по точному его смыслу, по доброй совести и намерению сторонъ».

В рамках обсуждения Проекта Гражданского Уложения высказывались мнения (в т.ч. проф. Г.Ф. Шершеневичем) об исключении из текста подробных правил о толковании договора и предлагалось опираться на подход, примененный в ГГУ, «в котором все обычные в прежних уложениях подробные предписания заменены одним общим правилом о том, что договоры следует толковать согласно требованиям доброй совести и принимая во внимание обычаи гражданского оборота».

Эти, весьма умеренные предложения о формулировке специального принципа толкования договора на основании доброй совести были отвергнуты Редакционной Комиссией по следующим соображениям: «Правила о толковании договоров существуют в действующем законодательстве…Эти правила ни судебной логики, ни свободы судейской оценки и убеждения стеснить не могут, служа для суда только руководством, в особенности полезным для наших судов, еще молодых и выросших не на исторической почве развитого права, как в Германии» (28) ^{[1, с. 20]}.

Очевидна осмотрительность законодателя Империи в деле установления новых правовых начал даже не в общем плане, а в рамках специального раздела отдельного института. При этом выделяется необходимость учета исторической обоснованности какого-либо правового нововведения и объективной возможности его применения при фактическом состоянии правосознания и профессионализма юридического сообщества (прежде всего, судейского).

Возникают вопросы: какова была потребность включения «принципа добросовестности» в ГК РФ по истечении 18 лет после принятия первой части Кодекса? Каково содержание этого принципа? И если это содержание не определено (или принципиально не может быть определено) от кого и от чего зависит оценка последствий недобросовестного поведения участников оборота?

Попытаемся, несмотря на отсутствие какого-либо отечественного опыта применения понятия «добросовестность» в качестве основного начала правопорядка, проследить его бытие в историческом и сравнительно-правовом аспектах.

Начнем с этимологии. В словаре Владимира Даля «добросовестность» определяется как «добрая совесть, праводушие, честность, правдивость, строгая богобоязненность в поступках»; отсюда «добросовестный» определяется как «правдивый, честный, праводушный».

Очевидно, что в основе такого понимания лежит слово «добро», но не в материальном смысле (как имение, богатство, стяжание), а в духовном значении: «благо; то, что честно, полезно; то, что требует долг человека» («От добра худа не бывает»; «За добро злом не платят»).

В Толковом словаре русского языка под редакцией Д. Н. Ушакова «добросовестность» понимается как честность, основательность, старательность.

Очевидно, что русский язык в это слово вносит, по-преимуществу, нравственное, этическое, но не юридическое значение.

Почему, где и когда приобрели они значение юридическое?

По-видимому, истоки «юридизации» нравственных представлений следует искать в Античности, в римском праве.

В Риме категория «справедливость» (aequitas) и тесно с нею связанное и весьма распространенное в бытовом и юридическом обиходе Рима понятие добросовестность (bona fidei) – это составная и весьма значимая часть правопорядка, а не доктринальное положение, не юридический принцип, ни тем более вырванная из социального и ментального контекста фраза. Это первое.

Второе. Римское аequitas и русское справедливость имеют различные этимологические основания и содержательные смыслы. Aequitas переводится как равномерность, соразмерность, симметрия, равенство перед законом (от aequo – делать ровным, выравнивать, распределять поровну). Таким образом, в отличие от русского «справедливость» (беспристрастие, беспристрастное следование правде, истине в поступках и мнениях) имеет не столько нравственно-этическое, сколько социальное, правовое значение.

Римское равенство, равнозначность положений субъектов в споре легче поддается «юридизации» нежели русское честность (праведность), следование беспристрастности и правде: во втором случае требуется особенное нравственное, волевое и умственное усилие для отграничения правды от неправды, нежели утилитарное «взвешивание» доводов о равнозначности положений конфликтующих сторон.

Третье. Если римское юридическое понятие уже существовало приблизительно две тысячи с небольшим лет тому назад, то в отечественном праве оно появилось только четыре года назад: разница заметная.

Однако, вспомним, что включало римское право в эти понятия: справедливость и добросовестность, в каком контексте они понимались и применялись.

Известно, что римские знатоки права (prudentes) не заботились о формулировке правовых начал (принципов) и определений или о конструировании правовых теорий (доктрин). Недаром римляне высказали предельно осторожное ограничение на умозрительные опыты: «В цивильном праве всякое определение опасно, ведь недостаточно того, чтобы оно не могло быть опровергнуто» (D.50.XVII.202. (Яволен в кн. «Писем»). “Omnis definitio in iure civil periculoso est…”) ^[2].

Римские юристы разрешали, описывали и анализировали конкретные жизненные ситуации (казусы). Тысячелетний опыт размышлений над конкретными проблемами создал самобытную совокупность понятий, категорий, рассуждений, которая в значительной мере составляет основу современного западного правопорядка (некий источник юридической мудрости, как Тора – источник религиозной и нравственной премудрости иудеев)^[3].

Повторимся, каких-то общих начал, деклараций о принципах римское право, как нам это известно из Дигест (Пандект) Юстиниана, не содержит. Однако в последней книге этого сборника имеются два титула (главы) под названиями «О значении слов» и «О различных правилах древнего права» (XVI. De verborum significacione и XVII. De diversis rugulis iuris antique) ^[2].

Именно в этих титулах обнаруживаются высказывания (истолкования понятий) классических юристов, характеризующиеся простотой выражения, ясностью мысли и универсальностью значения. Некоторая часть этих высказываний посвящена рассматриваемым нами понятиям – «справедливость» и «добросовестность». Одни из них имеют общий характер; другие – значение специальное, применимое к отдельным ситуациям. Во всех высказываниях используется единая, универсально понимаемая терминология: aequitas (справедливость) и iuditio bonae fidei (судоговорение, основанное на доброй совести (добросовестности). Римское право не разделяет их, но воспроизводит как взаимодействующие части единого механизма развивающегося, живого права: «добросовестность» поведения всех активных субъектов обеспечивает реализацию «справедливости» как ценностного начала правопорядка, как базового понятия права в целом.

Это дает основание утверждать, что, не приводя какой-то общей формулировки «принципа добросовестности», именно римское право придало по-преимуществу нравственным (изначально, сакральным) понятиям «справедливость», «добрая совесть» сугубо юридический смысл.

Познакомимся с некоторыми из приведенных в Дигестах Юстиниана высказываниями, относящимися к этому предмету.

Наиболее общим положением, применительно к раскрытию восприятия людьми идеи «справедливости» и «добросовестности», представляется высказывание Павла (в 15-й кн. «Вопросов»): «Справедливость всегда должна приниматься во внимание, но особенно в праве» (D.50.XVII.90. “In omnibus quidem, maxime tamen in iure aequitas spectanda est”) ^[2].

При всей своей простоте это положение имеет громадное значение для понимания всего римского правопорядка: во-первых, имплицитно, здесь указывается на непременное требование именно добросовестного (честного, праведного) поведения не только самих субъектов общения, но и судей (ведь только честность и праведность и тех, и других способна произвести справедливый результат; во-вторых, именно добросовестное поведение лежит в основе правопорядка, целью которого является достижение справедливости.

Далее рассмотрим частные (специальные), как мы выразились, высказывания, которые уточняют (конкретизируют) общее представление о справедливости и добросовестности применительно к особенным сферам отношений.

Юлиан (в 54-й кн. Дигест): «Природа уловок, которые греки называют «соритэн», состоит в том, что приводимые рассуждения посредством незаметных изменений превращают очевидную истину в то, что является очевидной ложью» (D.50.XVII.65). Речь идет, конечно же об адвокатском «искусстве» искажения правды для добычи нужного клиенту результата ^[2].

Ульпиан (в 57-й кн. «Комментариев к эдикту»): ««Позорное» - это то же самое, что и бесчестное. Позорное же – это всякое постыдное как по природе, так и с точки зрения цивильного права…» (D.50.XVI.42. ““Probrum” et obprobrium idem est. Probra quaedam natura turpia sunt, quaedam civiliter”). Кажется, не требуется какого-либо комментария к такому ясному и точному высказыванию ^[2].

Ульпиан (в 1- й кн. «О прелюбодеяниях»): ««Преварикоторами» мы называем тех, кто дарит тяжбу своим противникам и переходит со стороны истца на сторону ответчика. Ведь преварикаторы названы так от слова varicare (действовать недобросовестно)» (D.50.XVI.212) ^[2].

Очевидно, что юридическая практика вырабатывает особую терминологию для обозначения типичных и, вероятно, распространенных приемов недобросовестного поведения.

Это подтверждается и следующим фрагментом.

Гай (в 1-й кн. «Комментариев к законам XII таблиц»): «Если прибегают к уверткам (si calvitur) это означает и медлить, и уклоняться. Отсюда и название ложно предъявляющих иск (calumniatorеs), потому что они посредством обмана и проволочек мучают других тяжбами; отсюда происходит и слово «уловка» (cavillatio)» (D.50.XVI.233) ^[2].

Вообще подобное поведение было, вероятно, настолько распространено (в эпоху «падения нравов»), что вызвало соответствующую реакцию претора; об этом свидетельствует Титул IV. «О колуминаторах» Книги третьей Дигест Юстиниана: «I. Ульпиан (в 10-й кн. «Комментариев к эдикту»). Если про кого-то говорят, что он взял деньги, чтобы досадить другому (ut calumnia causa) путем выполнения или невыполнения какого-либо дела, то к этому лицу в течение года может быть предъявлен иск по факту содеянного о взыскании в четырехкратном размере полученных им денег…, а по истечении года – в однократном размере») (D.3.VI. Редактор перевода этого фрагмента пишет: calumniator – это тот, кто посредством обмана и запутывания дела досаждает другим на суде. Но этот термин имел и более широкий смысл: злонамеренное нарушение чужих прав под видом использования своего права, клеветнические утверждения и др.) ^[4].

Этот краткий перечень высказываний классических римских юристов можно продолжить. Мы привели данные фрагменты лишь как иллюстрацию того, что римская юриспруденция сосредоточивала внимание на некоторых, видимо, достаточно типичных проявлениях недобросовестности (уловки, увертки, проволочки, сутяжничество, позорность, постыдность в ведении дел и т.д.).

Но при этом, не упускалось из виду главное: право в целом, как система поддержания порядка в обществе, призвано действовать именно для достижения справедливости (aequitas), т.е. во всех своих проявлениях должно быть добросовестным (bonae fidei).

Право – это не набор произвольно сгруппированных слов – «норм», призванных «регулировать» (упорядочивать) общественные отношения. Такое представление слишком формализует «восприятие» права (правды), его изначальную праведность, делает его «бесцветным» и «бессодержательным»; для римских юристов право имело ценностное содержание именно в виде «справедливости», которая недостижима без «добросовестности».

Римский правопорядок не нуждался в особом провозглашении «принципа справедливости»), поскольку вся система была призвана утверждать, поддерживать и защищать именно добросовестное поведение граждан, коллегий, публичных институций.

Ведь и открываются Дигесты Юстиниана Титулом I. «О справедливости и праве» (De iustitia et iure): 1. Ульпиан (в 1-й кн. «Институций»): «Право получило свое название от (слова) справедливость (iustitia), ибо согласно превосходному определению Цельса право есть искусство доброго и справедливого (ius est ars boni et aequi). §1. По заслугам нас назвали жрецами, ибо мы заботимся о правосудии, возвещающем понятия доброго и справедливого (boni et aequi), отделяя справедливое от несправедливого, отличая дозволенное от недозволенного…». 10. Ульпиан (в 1-й кн. «Правил»): §2. Юриспруденция есть познание божественных и человеческих дел, наука о справедливом и несправедливом (iusti atque iniusti scientia)” (D.1.I.1 и 10.2) ^[4].

Из этого краткого исторического обзора можно сделать такой вывод: правовая система в целом не нуждается в особой формуле «принципа добросовестности», если эта система обладает ценностной установкой на достижение справедливости правопорядка, добросовестности поведения всех субъектов социального общения. Но при этом право должно фиксировать распространенные случаи аномального, недобросовестного поведения субъектов и предусматривать соответствующие конкретные санкции.

Таким образом, обнаруживается идея не «универсального» принципа, лишенного содержания, а конкретных содержательных правил, применимых к конкретным ситуациям.

Следует проследить, в какой мере восприняло современное, прежде всего континентальное гражданское право эти идеи античного правопорядка. При этом становится очевидным осторожный перенос идеи «справедливости» и «добросовестности» в буржуазные кодификации в виде принципа частного, специального ^[5].

Обратимся к известным гражданским кодификациям, рассматривая их в хронологическом порядке.

Французский ГК 1804 г. предпосылает основному тексту небольшой Вводный титул, в котором говорится «об опубликовании, действии и применении законов вообще». Но здесь же, в ст. 4, возможно впервые в истории, помещено правило, запрещающее судьям отказывать в правосудии при «молчании, неясности или недостаточности» закона. Тем самым формулируется действительно универсальный общеправовой принцип о допустимости «судейского усмотрения». При этом разумеется не «судебный произвол», вынесение необоснованных фактами и логикой, непредсказуемых постановлений, а законодательно закрепленные право и обязанность суда заполнять пробелы в праве, в том числе, исходя из соображений справедливости и добросовестности.

Такого не было ни в римском праве, ни в Прусском земском уложении 1794 г.

Что же касается «добросовестности», то эта категория используется в Книге третьей ФГК («О различных способах, которыми приобретается собственность…») Титула III «О договорах или о договорных обязательствах вообще»; в Главе III «О силе обязательств»:

Ст. 1134. Соглашения, законно заключенные, занимают место закона для тех, кто их заключил. Они могут быть отменены лишь по взаимному согласию сторон…Они должны быть исполнены добросовестно.

Ст. 1135. Соглашения обязывают не только к тому, что в них выражено, но ко всем последствиям, которые справедливость, обычай или закон связывают с этим обязательством в соответствии с его природой.

Как видим, вполне конкретная норма, применимая к конкретным – обязательствам из договоров – отношениям, дающая судьям точный ориентир при использовании категорий «добросовестность» и «справедливость».

Эти идеи воспроизводятся в другой авторитетной кодификации – Германском гражданском уложении 1896 г. ^[6]. Но с большей ясностью и твердостью и ранее ГГУ они закрепляются швейцарским законодателем.

Дело в том, что почти одновременно в объединившейся Германии и в Швейцарской конфедерации разрабатывалось законодательство, заметно повлиявшее на развитие гражданского права не только на европейском Континенте, но и в мире в целом: Германское гражданское уложение и Всеобщий обязательственный закон Швейцарии. Швейцарский закон был принят ранее германского – в 1881 г., но именно в нем были реализованы вполне оригинально и наиболее общим образом идеи справедливости и добросовестности в регулировании обязательственных отношений.

В завершенном комплексе норм эти идеи оказались заявленными в Швейцарском гражданском кодексе, который был принят в 1907 г., т.е. существенно позже ГГУ 1896 г. Но, как нам представляется, содержание швейцарского закона применительно к рассматриваемой категории «справедливость», богаче германского текста.

В ГГУ имеется всего один параграф о добросовестности – §242. «Добросовестное исполнение». Должник обязан осуществлять исполнение добросовестно, как этого требуют обычаи оборота. Но именно это краткое и не вполне содержательное положение легло в основание судебной практики, в которой на протяжении десятилетий сформировалась правовая культура отграничения добросовестного поведения от недобросовестного.

Важно отметить, что это правило сформулировано не как отраслевой принцип, а как конкретная норма, определяющая основное начало института «исполнение обязательства»; это существенно. Кстати, именно германский законодатель наиболее решительно отказался от каких бы то ни было общих деклараций: никаких «преамбул», «основных начал» и т.п.

В отличие от этого направления, швейцарский законодатель предпосылает тексту Кодекса 1907 г. «Предварительную главу», содержащую десять статей, в которых представлены по меньшей мере три группы весьма значимых идей (Code civil Suisse. Titre preliminerе. Art. 1- 10).

Первая - конкретное правило о широкой возможности «судейского усмотрения» при разрешении конкретных дел: (ч. 2 ст. 1) «В отсутствие нормы закона, судья выносит решение согласно обычному праву, а в отсутствие обычая, согласно правилу, которое он установил бы, действуя как законодатель». В силу убогости перевода, следует привести оригинал: «A defaut d’une disposision legale, le juge pronounce selone droit cutumier et, a defaut d’une cutume, selon les regles qu’ll etablirait s’il avait a faire acte de legislateur».

Как видим, в этой формуле швейцарский законодатель пошел дальше французского: настолько широкие дискреционные полномочия предоставляются судьям, что они – формально – «приобретают» как бы законодательную власть. Кажется, никакой другой законодатель не решился на такой смелый шаг; но в этом – заметные особенности формирования швейцарского правопорядка и правосознания, начиная с XV в.

Вторая группа норм (ст.ст. 4 - 10) – правила о применении норм, о соотношении федерального и кантонального законодательств, о значимости кантонального публичного права, о доказательствах и т.п.

Третья группа норм (самая значимая для нашего исследования) – ст.ст. 2 и 3 Предварительной главы.

Части 1 и 2 ст. 2. «(1) Каждый должен осуществлять свои права и исполнять свои обязанности в соответствии с предписаниями добросовестности. (2) Очевидное злоупотребление правом не защищается законом» ((1) Chacun est tenu d’exercer ses droits et d’executer ses obligations selon les regles de bonne foi.. (2) L’abus manifeste d’une droit n’est protégé pas la loi).

Ясное и недвусмысленное заявление (возможно, впервые в истории современного гражданского законодательства) двух важнейших идей: о добросовестном поведении и – о недопустимости злоупотребления правом.

Но швейцарский законодатель не ограничивается декларацией идеи добросовестного поведения. В ст. 3 содержатся правила о соотношении (взаимодействии) этой идеи с правовыми предписаниями: правило о презумпции добросовестности, когда соответствующее поведение не подчинено действию закона (ч.1) и правило о недопустимости ссылаться на свою добросовестность, если это несовместимо с обстоятельствами, этого не требующими.

Можно предположить, что сформулированные швейцарским законодателем правила о добросовестности, как общем критерии поведения участников оборота послужили примером для законодателей других стран, обновлявших гражданское право в течение XX столетия. Действительно, правила о добросовестности – в тех или других сочетаниях – обнаруживаются и в ГК Италии 1942 г., и в ГК провинции Квебек 1991 г., и в ГК Нидерландов 1994 г. ^[7]).

В ГК Италии отсутствует общее предписание о необходимости добросовестного поведения, зато достаточно соответствующих правил применительно к конкретным правоотношениям, прежде всего, к обязательствам из договоров. Так в Книге IV ИГК «Об обязательствах», в Главе V «О действии договора», в ст. 1375, которая называется «Добросовестное исполнение» прямо заявлено: «Договор должен быть исполнен в соответствии (с предписаниями) добросовестности» (1375. Esecuzione de buono fidei. – Il contrato deve essere exiguito secondo buono fidei). Такие же предписания обнаруживаются в положениях о заключении договора (ст. 1328), о толковании договора (ст. 1365).

Весьма многочисленны случаи использования категории «справедливость» в ГК Нидерландов, датируемым 1994 г. (хотя разработка этого закона началась значительно раньше).

Надо отметить, что и в данном случае законодатель отказался от декларации общих начал гражданского права; отсутствует также и общее предписание о необходимости добросовестного поведения в целом (как мы это обнаружили в ГК Швейцарии). Но зато обнаруживается весьма частое упоминание этой категории в самых различных конкретных ситуациях; при этом законодатель придает ей более широкое содержание, соединив с понятием «разумность»: по-видимому, именно голландский законодатель ввел в юридический оборот категорию «разумность и справедливость». Она широко используется в Книге 3 «Имущественное право. Общая часть», в Разделе 2 «Сделки» и в Книге 6 «Общая часть обязательственного права».

Так, в ст. 35 (Раздел «Сделки») восприятие субъектом чьего-то заявления или поведения как волеизъявления о сделке, определяется именно в соответствии с критерием «разумности и справедливости» в данных обстоятельствах. Тот же критерий используется в ст. 36, где указывается на «создание, существование или прекращение определенного правоотношения» на основании заявления или поведения другого лица, воспринятых субъектом в данных обстоятельствах именно в таком смысле «по критериям разумности и справедливости».

Добросовестное приобретение прав на имущество может «уничтожить» последствия недействительной сделки: п.5 ст. 45 «Права, добросовестно приобретенные третьими лицами…на имущество, которое было предметом недействительной сделки, остаются в силе».

Наконец, в Разделе «Сделки» содержится общая норма, в которой используется более широкая категория «противоречие нравственности»: п. 1 ст. 40 «Сделка, которая по содержанию или цели противоречит нравственности или общественному порядку, ничтожна».

В Книге 6, в Разделе 1, посвященном общим положениям об обязательствах, весьма широко используется знакомая нам категория «разумность и справедливость»: ст. 2 (1) «Кредитор и должник обязаны придерживаться требований разумности и добросовестности». (2) «Обязательство, связывающее их в силу закона, обычая или сделки, действительно в той мере, насколько это приемлемо в данных обстоятельствах по соображением разумности и справедливости».

Таким образом, законодатель не только устанавливает общее требование о «разумном и справедливом» поведении, но и предусматривает конкретное последствие в виде недействительности обязательства «по соображениям разумности и справедливости».

Подобная конструкция используется и при определении применимости норм, регулирующих договорные отношения: п. 2 ст. 248 «Норма, устанавливающая отношения сторон в результате договора, неприменима в той мере, насколько это, в данных обстоятельствах, было бы неприемлемо по критериям разумности и справедливости».

Следует обратиться к опыту законодателя провинции Квебек. Гражданский кодекс (второй в истории этой провинции) тщательно и на протяжении длительного времени разрабатывался во второй половине XX в. и был принят в 1991 г., т.е. почти в одно время с принятием первой части ГК РФ 1994 г.

Как и в других рассмотренных здесь иностранных законах в нем нет деклараций об основных началах, отсутствует также и общее предписание с требованием «добросовестного поведения» субъектов (как мы наблюдали в ГК Швейцарии). Хотя стоит упомянуть выдержку из краткого «Вводного положения»: «Гражданский Кодекс составляет свод, который…по букве, духу и предмету его положений устанавливает общее право (jus commune)…Кодекс – это фундамент для других законов, хотя другие законы могут дополнять Кодекс или делать из него исключения.

Однако, специальные правила о добросовестности обнаруживаются в разделах об обязательствах и договорах (Книга 5 ГК провинции Квебек), т.е. применительно к конкретным типам правоотношений.

Так, в Общих положениях (Глава I Первого Титула), в (ст. 1375 установлено: «Стороны должны действовать добросовестно как при возникновении обязательства, так и при исполнении или прекращении обязательства» (The parties shall conduct themselves in good faith both at the time the obligation is created and at time it is performed or extinguished).

Есть и более конкретные правила.

При установлении наличия согласия (главного элемента договора) следует использовать критерий «добросовестности»: во-первых, ст. 1403 устанавливает, что «страх (опасение), вызванный злоупотреблением правом или властью, опорочивает согласие» (договор не заключен); но, во-вторых, ст. 1404 «Согласие заключить договор, целью которого является поставка лицом, вынужденным к этому из опасения серьезного ущерба, не считается опороченным, если другая сторона, хотя и осведомлена о состоянии вынужденности, действует добросовестно».

Большое значение придается критерию «добросовестность» при установлении наличия «злоупотребительных» условий в широком классе «потребительских» договоров и «договоров присоединения»: ст. 1437 «Злоупотребительное условие в потребительском договоре или договоре присоединения ничтожно, или обязательство из них возникающее может быть уменьшено. Злоупотребительным является такое условие, которое чрезмерно и неоправданно ущемляет потребителя или присоединяющуюся сторону и поэтому является недобросовестным…».

Налицо пример вполне конкретного приложения критерия «недобросовестности» к конкретным договорным отношениям.

Думается, достаточно было приведено иллюстраций формулировки и содержания законодательных подходов к обозначению, во-первых, проблемы декларации «основных положений» гражданского права и – во-вторых, проблемы «принципа добросовестности» как общего, отраслевого принципа в историческом и сравнительно-правовом аспектах, а также, отчасти, в характеристиках сущностных (онтологических) и ценностно-ориентированных (аксиологических).

Представляется также, что приведенный выше обзор создает удовлетворительное основание для некоторых выводов.

Ante todo, при рассмотрении гражданских кодификаций XIX и XX столетий бросается в глаза то, что законодатель различных стран избегает выделять какой-то особый реестр «основных начал», довольствуясь, чаще всего, общими положениями о действии права. С таким подходом можно согласиться по следующим причинам.

Во-первых, выделение семи-восьми «основных начал» создает впечатление, что это и есть перечень отраслевых принципов, т.е. сужает представление о тех идеях, на которых базируются многочисленные институты и категории гражданского права: в действительности таких идей десятки десятков и их «затушевывание» неким кратким перечнем «принципов» обедняет понимание сложных механизмов функционирования данной важнейшей и обширнейшей отрасли любого национального права.

Во-вторых, по необходимости краткая формулировка особых принципов неизбежно сообщает им характер деклараций, лозунгов, тем самым лишая читателя понимания сложного, часто противоречивого содержания той идеи, на которой базируется данная формулировка, превращающаяся при этом в бессодержательный призыв, явно лишенный признаков правового механизма.

Кроме того, необходимо отметить следующее.

Ничего радикально нового нет в употреблении идеи и понятий «справедливость», «добросовестность» в праве вообще, в гражданском праве в частности. Главный вопрос в том, насколько органично такое употребление в рамках конкретного правопорядка?

Мы пытались показать, что для Рима это было совершенно естественно как в силу особенного понимания права в целом («искусство доброго и справедливого»), так и по причине осознания юристами и обществом особой социальной ценности, которая достигается посредством права: «Право» означает то, что всегда является справедливым и добрым, - каково естественное право. В другом смысле «право» - это то, что полезно всем или многим в каждом государстве, - каково цивильное право» (D.1 I.11. Павел в книге 14 «Комментариев к Сабину») ^[4].

Поэтому для Рима право не есть собрание формализованных предписаний; право - это система норм и образ мышления, направленные на достижение особой общественной ценности: добра, справедливости, пользы для большинства.

Думается, что само по себе широкое использование понятий «справедливость», «добросовестность» в римских юридических текстах является следствием (но только следствием, а не началом, причиной) именно такого понимания права античным человечеством. Ведь очевидно, что какой-либо термин, тем более «принцип» неизбежно является отражением некоторой устоявшейся действительности; обратное совершенно невозможно: нельзя при помощи термина, формулировки принципа создать несуществующую действительность.

Представляется также, что рецепция римского права не могла перенести эти представления о праве, укорененные в общественной практике и правосознании античного Рима в правосознание западных народов в эпоху Средневековья. Но соответствующая терминология, понятийный аппарат успешно были усвоены глоссаторами и комментаторами, а затем прочно закрепились в языке итальянских, французских, германских правоведов Нового времени.

Россия, в силу известных исторических и геополитических событий была «отстранена» от мощных процессов заимствования Западом античной культуры и науки в целом и права, в частности.

«Расцвет» русской романистики был слишком кратким (конец XIX в. – начало XX в.). Затем в СССР была сформирована такая социально-экономическая система, правопорядок которой вовсе не предполагал какого-либо употребления понятий «справедливость», «добросовестность» как особых юридических категорий.

Стремительное включение их в текст закона в 2012 г. само по себе не может считаться чем-то негативным или предосудительным, но оно лишено того естественного, органического нововведения, которое должно быть непременным свойством любого прочного и надежного юридического института.

Собственно, приведенный выше сравнительно-правовой очерк применения названных категорий свидетельствует о некоторой размашистости соответствующих определений в отечественном праве, которая может быть следствием искусственности и поспешности при их введении в законодательство. Ж.-Ж. Руссо отмечал: «Мудрый законодатель начинает не с издания законов, а с изучения их пригодности к данному обществу».

Здесь мы имеем в виду применение юридико-технических приемов, методов регулирования и тех областей приложения нововведений, которые использует законодатель.

Во-первых, ни в Античности, ни в Новое время законодатель не стремился формулировать какой-либо реестр основополагающих принципов гражданского (частного) права, понимая, во-первых, тщетность этого упражнения (ввиду необозримости многочисленных идей, заложенных в каждый институт, каждую категорию этой системы, на протяжении трех тысяч лет ее развития, во-вторых, из-за понимания опасности введения в заблуждение людей относительно того, что является принципом (то, что декларировано, или то, что действительно необходимо знать, чтобы понимать функционирование этой системы).

Выше об этом дважды говорилось; мы повторяемся, констатируя факт, что только российский законодатель в сомнительных обстоятельствах перемены социально-экономического устройства общества и политической системы в целом заявил о свободах и возможностях, которые недостижимы ни в каких действительных условиях существования реального общества.

Во-вторых, идея «справедливости» и «добросовестности» как критерий оценки поведения субъектов обнаруживается в Античности, обретает очертания юридической категории.

Эта идея очень медленно проникает в право Нового времени: каноническое и торговое право, городское право Средневековья вовсе ею не заняты; XVIII и XIX вв. (ПЗУ 1794 г., АГУ 1811 г.) не дают заметных примеров ее применения.

Но к началу XX столетия эта идея вполне овладевает умами законодателей: почти одновременно в Германии и в Швейцарской конфедерации создаются авторитетные законодательные новеллы о добросовестности, как существенном критерии юридически безупречного поведения.

При этом возникают две «модели» введения в законодательство «критерия добросовестности»: швейцарская («обобщенная», распространенная на любые правоотношения) и – «специальная» (германская), отнесенная к отдельным, по-преимуществу, обязательственным правоотношениям.

В-третьих, авторитетные кодификации гражданского права XX в. демонстрируют приверженность скорее «германской» модели внедрения нравственных начал в юридическую материю: мы видели, что в кодексах даются определения, связанные с категорией «добросовестность» не вообще, а применительно к конкретным обязательственным правоотношениям.

При этом обнаруживаются две особенности, каждая из которых заслуживает особого внимания.

Первая. Добрая совесть, добросовестность (le bonne foi; buona fede; good faith, «разумность и добросовестность») – это устойчивые, исторически и практически апробированные правовые категории, применяемые законодателем для регулирования конкретных ситуаций и для установления различных последствий проявления недобросовестности в конкретных случаях.

Вторая. Заявление законодателя о «добросовестности» сопряжено с принципом широкого «судейского усмотрения», в соответствии с которым судья вправе восполнять лакуны и, вообще, «творить право», когда это необходимо для достижения справедливого результата. Но только в том именно смысле, о котором было сказано ранее при рассмотрении французского и швейцарского кодексов.

Таким образом, «заявление» о добросовестности имеет отчетливый адресат: устойчивое, квалифицированное и ответственное судейское сообщество. Следовательно, «движитель» механизма применения идеи «добросовестности» и «справедливости» - это сочетание конкретных правил применительно к конкретным ситуациям и – ответственно-профессиональное применение этих правил судьями.

Может ли быть достигнуто таковое сочетание взвешенных правил и обеспеченной законом свободы и обязанности судейского усмотрения простым заявлением о «рождении» очередного принципа права? Вряд ли.

В целом, напрашивается вопрос: исходят ли формулировки п.п. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ из какого-либо исторического и компаративистского опыта? Насколько они обоснованы онтологически, аксиологически и методологически?

Многочисленные публикации (в особенности в 2016 г.) о «значении» введения «принципа добросовестности» в российское гражданское право скорее обнаруживают достаточно однородную и – по природе своей - прикладную совокупность проблем, которая обозначилась в связи с новеллами ГК РФ 2012 г ^[8-11].

Авторитетные исследователи предсказывают возможность расширения судейского усмотрения (разумея под этим элементы произвола и «непредсказуемости решений», о чем предупреждал еще И. А. Покровский в 1917 г.) при рассмотрении споров, связанных с применением такой оценочной и содержательно не определенной категории как «добросовестность» ^[12].

Подчеркивается фрагментарность (отсутствие системности) использования законодателем этой категории, что дает некоторым авторам основание для предложения скорейшей разработки «института добросовестности». Исследователи насчитывают более двух десятков положений, в которых – применительно к различным институтам – используется понятие «добросовестность». Но, по-видимому, не создается общего, целостного восприятия этого понятия, как части некоторой ясно выраженной концепции ^[13-15]. При этом горячие «ученые парни» готовы сформулировать юридический «институт праведности», что, кажется, является прерогативой религии.

Многими подчеркивается то обстоятельство, что формулировки, приведенные в ГК РФ, не устраняют проблему установления содержания «принципа добросовестности»; указывается на отсутствие в законе легального определения критериев, которые могли бы способствовать отграничению «добросовестного» от «недобросовестного» ^[16-18]. Всеобщим является мнение о том, что необходимо формирование единой судебной практики для адекватного рассмотрения тех дел, в которых предполагается применение «принципа добросовестности».

В целом, ощущается некоторая неудовлетворительность, недостаточная обоснованность и очевидная незавершенность инициативы законодателя по введению в ст. 1 ГК РФ «принципа добросовестности». С грустью, может быть следует вспомнить наставление Фридриха Карла фон Савиньи, высказанное им в знаменитой работе «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению», опубликованной в рамках полемики с гейдельберским профессором Тибо по вопросу о создании (в 1814 г.!) единого свода германских гражданских законов: «Составление свода законов – это такая работа, когда объединение усилий многих отнюдь не создадут более высокий результат…таким способом не может быть создано солидное, достойное похвалы произведение… (которое) по своей сущности не является…механическим соединением отдельных постановлений, а должно представлять собой органическое целое»…«Вы видите корень зла в источниках права и думаете улучшить положение, создав свод законов, я же вижу его скорее в нас самих и считаю, что мы именно поэтому не доросли до создания свода законов» ^{[19, с. 287]}.

В заключении можно обозначить некоторые общие выводы из проведенного историко- и сравнительно-правового исследования темы:

а) законодательства континентальной системы избегают создания какого-либо перечня (реестра) принципов гражданско-правового регулирования и авторы приводят обоснования такого осмотрительного подхода;

б) использование в гражданском законодательстве таких нравственных понятий как «добросовестность», «справедливость» в качестве правовых категорий не является чем-то новым и необычным; оно было известно Античности и широко используется в современном праве;

в) главным при таком использовании должно быть требование органичности, умеренности и содержательности его в конкретной правовой системе; так, в римскую эпоху само понимание права предполагало использование нравственных представлений о справедливости, поэтому широкое использование соответствующих терминов было следствием такого понимания;

г) рецепция римского права не перенесла такого понимания права в западную юриспруденцию, но закрепила в ней соответствующий понятийный аппарат и эффективные механизмы его применения на практике;

д) существо этих механизмов сводится, во-первых, к тому, что правовая категория «добросовестность» может применяться только к конкретным (указанным в законе) ситуациям, но не может представлять собой широкой бессодержательной декларации; во-вторых, наличие таких конкретных правил должно сопрягаться с закрепленным и исторически апробированным в данной системе принципом «судейского усмотрения».

Таким образом, по мнению авторов, сочетание конкретных правил о применении нравственных понятий («добросовестность», «справедливость») с профессиональным и ответственным поведением юридического (судейского, прежде всего) сообщества способно обеспечить должный уровень «добросовестного поведения» участников гражданского оборота.