Отечественный и зарубежный опыт правового регулирования закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя

Реализация Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – по тексту Закон о закупках) опосредовало плановое реформирование и постепенное выстраивание в Российской Федерации правоотношений по закупкам товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, главной целью которых являлось эффективное удовлетворение государственных и муниципальных нужд, позволяющее государству реализовать возложенные на него функции в условиях соблюдения баланса между частными и публичными интересами в условиях развитой конкурентной среды^[1]. Несмотря на это, излишняя бюрократизация и нормативная награможденность правового регулирования сферы закупок не всегда отвечает поставленным государством целям. Узкий охват сферы среднего и малого бизнеса, участвующего в процедурах закупок, а также наличие больших временных и финансовых затрат, связанных с соблюдением сложных административных процедур при подготовке закупочной документации, заставали отечественного законодателя пойти по пути мировой практики и предусмотреть в действующем Законе о закупках возможность осуществления закупок без использования конкурентных процедур - закупку у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя (далее по тексту – закупка у единственного поставщика).

Предусмотренный первоначально, как исключительный способ осуществления государственных и муниципальных закупок, позволяющий минимизировать временные и финансовые издержки, закупка у единственного поставщика приобрела необычайные масштабы своего применения. Основываясь на данных о результатах мониторинга применения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» за 2016 год, за период с 01.01.2011 по 23.03.2017 государственными и муниципальными заказчиками у единственного поставщика осуществлено закупок на сумму более 7,5 мдрд. рублей, что составляет более 22 % от общего объема закупок^[2]. В добавление к этому, анализ отечественного законодательства в сфере государственных и муниципальных закупок показывает, что количество случаев осуществления закупки у единственного поставщика увеличивается в геометрической прогрессии. Впервые легально закрепленные в Федеральном законе от 21.07.2005 № 94 - ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (в ред. от 21.07.2005) (далее по тексту – Закон о заказах) 11 случаев закупки у единственного поставщика, увеличились вдвое к моменту вступления в силу Закона о закупках в 2014 году^[3]. Указанная тенденция сохранилась и при реализации действующего закона. С начала действия Закона о закупках, число случаев осуществления закупки у единственного поставщика выросло с 28 случаев в 2014 году до 49 - в 2017 году. Резюмируя вышесказанное, можно сделать вывод, что применение данного неконкурентного способа закупки в отечественной правоприменительной практике не свидетельствуют об его исключительности или малобюджетности. Широкая практика применения данного способа закупок раскрывает неспособность удовлетворения государственных и муниципальных нужд исключительно конкурентными способами закупок, в связи с этим, изучение международной и отечественной практики правового регулирования данного способа закупки является достаточно актуальным.

Ретроспективный анализ правового регулирования сферы государственных закупок в отечественном законодательстве показал, что некие формы упрощения процедур закупок, а также осуществление закупок в условиях, исключающих конкуренцию, имелись еще в нормативных актах дореволюционной России. Первые упоминания о применении неконкурентных способов закупок в России появились еще в конце ХIХ века в Положении о заготовлениях и постройках по военному ведомству 1869 года, действовавшее вплоть до 1917 года (далее по тексту – Положение о заготовлениях), а также в Положении о казенных подрядах и поставках, являющегося дополнением к Своду законов гражданских (10 том Свода законов Российской Империи), изданного в 1900 году^[4,5]. Помимо детально урегулированных конкурентных способов закупок, осуществляемых в форме «торгов», данные нормативно - правовые акты предусматривали также иные (неконкурентные) случаи возникновения обязательств перед казной. К таким случаям были отнесены:

1) коммерческий способ заготовления, который предполагал возложение на чиновника осуществление закупки по его добровольному согласию по заранее определенным ценам, составляющих всю стоимость контракта. Отпущенная сумма хранилась в местных казначействах. Мера ответственности как самого заготовителя, не исполнившего принятых на себя обязательств, так и начальства выбравшего его, определялись в соответствии с Военным уставом о наказании.

2) комиссионный способ, который предполагал возложение на чиновника, избираемого начальством управления, распоряжающегося заготовлением, осуществить закупку по заранее определенным ценам. Комиссионер успешно исполнивший заготовление с сбережением назначенных ему цен имел право на денежную награду в размере 10 % от этого сбережения. Комиссионный заготовитель нес ответственность за все последствия, которые произошли от неосновательности его распоряжения, за превышение назначенных ему предельных цен или приобретение предметов свыше цены, по которой они действительно были заготовлены.

В Положении о казенных подрядах и поставках предусматривалось также заключение договора на основании составленной подрядчиком «подписки» на «мелочные надобности», которая могла составляться на сумму не свыше 900 рублей, при этом, данная «подписка» имела юридическую силу договора.

Изучение соответствующих источников приводит к выводу, что необходимость правового регулирования неконкурентных способов государственных закупок, изначально была вызвана необходимостью удовлетворением экстренных нужд государства в военном ведомстве. Впоследствии, данные процедуры стали применяться также в целях активного привлечения предпринимателей к участию в обеспечении интересов государства. Основополагающим фактором при выборе неконкурентных процедур являлся низкий ценовой порог производимых закупок, а также небольшие временные затраты.

Гражданско – правовое регулирование таких закупок сводилось к составлению должностными лицами письменных гражданско – правовых договоров поставки или подряда, а также «подписок», имеющих силу гражданско - правового договора, без четкого определения его условий и исполнения. Гражданско – правовая ответственность за причинение вреда казне, вследствие неисполнения поставщиком или подрядчиком условий такого договора, определялась по общим правилам Положения о казенных поставках и подрядах.

После революции правовое регулирование сферы государственных закупок осуществлялось на основании утвержденного 30 сентября 1921 года Декретом центрального исполнительного комитета и совета народных комиссаров (далее по тексту – Декрет ЦИК и СНК) РСФСР Положения о государственных подрядах и поставках, согласно которого «сдача поставки и подряда органами государства путем публичных торгов, о дне и условиях коих заблаговременно публикуется во всеобщее сведение»^[6]. Никакие иные способы закупок, кроме как проведение публичных торгов, в данном документе предусмотрены не были.

Вскоре, после принятия в 1922 году Гражданского кодекса РСФСР, в свет вышел Декрет ЦИК и СНК СССР от 27.07.1923, утвердивший новое Положение о государственных подрядах и поставках^[7]. В соответствии с указанным Положением, обязанность по проведению публичных торгов была возложена на государственные учреждения и предприятия в случае «сдачи подряда и поставок» на сумму свыше 10 тыс. рублей. В остальных случаях отношения между государственным органом, сдающим подряд (поставку), и подрядчиком (поставщиком) регулировались общими положениями Гражданского Кодекса РСФСР^[8]. Кроме того, в Положении были предусмотрены случаи «сдачи подряда и поставок», к которым проведение публичных торгов не применялось. К таким случаям были отнесены стихийные бедствия, заключение подрядов и поставки между государственными органами, а также случаи, когда учреждение не находилось на государственном бюджете, а операции подряда и поставки входили в круг их оперативной производственной или коммерческой деятельности.

Впоследствии с фактическим сворачиванием НЭПа вместо договоров стали утверждаться плановые акты, выдаваемые в централизованном порядке. С этого времени и вплоть до 1991 года в России действовало централизованное распределение материальных ресурсов посредством исполнения государственными учреждениями государственных заказов и только с изданием Указа Президента РСФСР от 15 октября 1991г. система принудительного формирования хозяйственных связей была упразднена^[9,10].

В постсоветский периоде некоторые элементы неконкурентных закупок для государственных нужд впервые появились в Указе Президента РФ «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд» от 08.04.1997 № 305, в котором законодатель закрепил процедуры проведения закупок, к которым, кроме торгов (конкурсов), были отнесены также и иные способы (запрос котировок, закупка у единственного поставщика)^[11]. При выборе способа закупки государственные заказчики руководствовались исключительно ценовыми критериями (так, закупку у единственного поставщика, можно было осуществлять на сумму до 2000 МРОТ).

В дальнейшем по поручению Правительства РФ был разработан проект Федерального закона «О торгах на закупку продукции для государственных нужд», на основе которого 6 мая 1999 г. был принят Федеральный закон № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд». Основным недостатком данного закона являлся тот факт, что в отличие от ранее принятого Положения об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд его действие не распространялось на отношения на региональном уровне, кроме того, названный Закон не содержал норм о размещении государственных заказов путем запроса котировок и у единственного поставщика^[12].

Свое легальное оформление и повсеместное применение неконкурентных способов государственных закупок в современной России было связано с принятием Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»^[13]. До этого, как отмечает Ф.А.Тасалов, « в период с 1992 по 2005 г. в России на уровне федерального закона отсутствовала законодательная регламентация порядка организации и проведения торгов в сфере государственного заказа. Естественно, ни о каких упрощенных по сравнению с процедурой торгов способах размещения государственного заказа речи быть не могло»^[14]. Согласно ст.55 Закона о размещении заказов, под размещением заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) понимался способ размещения заказа, при котором заказчик предлагал заключить контракт, а в предусмотренных ФЗ случаях, контракт либо иной гражданско-правовой договор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику). При этом, указанная формулировка данного понятия по своей сути не всегда соответствовала ее фактическому содержанию, так как осуществление закупки у единственного поставщика не всегда сводилось исключительно к заключению государственного или муниципального контракта, а предусматривала выполнение государственными или муниципального алгоритма действий по размещению извещения о намерении произвести закупку у единственного поставщика, заключению и исполнению государственного или муниципального контракта, составление письменного отчета об итогах осуществлении закупки. В связи с чем, в действующем Федеральном законе от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту – Закон о закупках) данное понятие свое отражение не нашло.

В соответствии с положениями действующего Закона о закупках, осуществление закупки у единственного поставщика является по общему правилу правом государственного или муниципального заказчика (далее по тексту - заказчик), которым он может воспользоваться в предусмотренных ч.1 ст. 93 Закона о закупках случаях, объяснив при этом невозможность осуществления конкурентной процедуры (к обязательным случаям осуществления закупки у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя относятся закупка, осуществляемая в соответствии с п.24, 25 ч.1 ст. 93 Закона о закупках). С начала действия Закона о закупках ч.1 ст. 93 в 2012 году, перечень случаев осуществления данного вида закупки претерпел многочисленные редакции и насчитывает в настоящий момент 49 оснований осуществления закупки у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя.

Предоставленное законодателем право выбора данного способа закупки предполагает, что все закупки, осуществляемые с помощью данного способа, заказчик может осуществить и при помощи конкурентных процедур. Таким образом, право выбора по ограничению числа потенциальных контрагентов при осуществлении данного способа закупки предоставлено исключительно заказчику.

В Законе о закупках законодатель тщательно подошел к вопросу об осуществлении документального обеспечения и контроля за процедурой закупки у единственного поставщика, обязав государственного и муниципального заказчика, в предусмотренных законом случаях:

1. Разместить в единой информационной сети (далее по тексту - ЕИС) с соблюдением установленных Законом о закупкам сроков извещения о проведении закупки у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя.

Извещение о проведении закупки у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя размещается в ЕИС, в случае осуществления закупки по п. 1-3, 6-8, 11-14, 16-19 ч.1 ст. 93 Закона о закупках. При этом, законодатель не обязывает заказчика размещать извещение об осуществлении закупки у единственного поставщика, если сведения о ней составляют государственную тайну.

2. Составить документальный отчет оневозможности или нецелесообразности использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в случае осуществления закупки по п.3, 6, 9-14, 17-18, 22-23, 27, 30-32, 35, 37-41,43, 46 ч.1 ст. 93 Закона о закупках.

3. Включить в контракт расчет и обоснование начальной максимальной цены контракта (далее по тексту – НМЦК), в случае осуществления закупки по п.3, 6, 9-14, 17-18, 22-23, 27, 30-32, 35, 37-41,43, 46 ч.1 ст. 93 Закона о закупках.

Расчет и обоснование цены контракта, заключенного при осущестлвении закупки у единственного поставщика производится на основании Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта (далее по тексту - НМЦК), цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 № 567, согласно которому обоснование цены контракта заключается в выполнении заказчиком расчета указанной цены с приложением справочной информации и документов либо с указанием реквизитов документов, на основании которых выполнен расчет^[15]. Расчет цены контракта осуществляется заказчиком с применением метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка), нормативного метода, тарифного метода, проектно – сметного метода и затратного метода. При этом, затратный метод применяется в случае невозможности применения иных указанных выше методов или в дополнение к ним.

3.Заключить государственный или муниципальный контракт.

В соответствии с ч. 15 ст. 34 Закона о закупках, процедура осуществления данного способа закупки, с учетом положений ч.2, 3 ст. 93 Закона о закупках, фактически сводится к заключению государственного или муниципального контракта в любой форме, предусмотренной ГК РФ для совершения сделок, с исключениями, содержащимися в Законе о закупках, предусматривающих обязательные условия государственного или муниципального контракта.

4. Составить и направить в контролирующий орган уведомление об осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных п.6, 9, 34 ч.1 ст. 93 Закона о закупках, с предоставлением копии заключенного контракта и обоснования его заключения.

5. Исполнить государственный или муниципальный контракт.

Исполнение контракта представляет собой следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта, который включает:

1) проведение экспертизы поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги на предмет их соответствия условиям контракта;

Экспертиза поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги осуществляется заказчиком своими силами или путем привлечения независимых экспертом иди экспертных организаций.

Законом о закупках предусмотрены случаи, когда привлечение экспертов или экспертных организаций является обязательным. К таким случаям относятся закупки экспертных услуг, в случае, если результатом закупки является проектная документация объекта капитального строительства и (или) результаты инженерных изысканий, в случаях прямо предусмотренных пп.1 ч.4 ст. 95 Закона о закупках.

2) осуществление приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги (далее - отдельный этап исполнения контракта), в сроки, установленные контрактом.

Приемка поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги оформляется документом о приемке (акт приема поставленного товара, выполненных работ, оказанных услуг). Подписание документа о приемке может осуществляться единолично заказчиком, а в случае создания приемочной комиссии – членами приемочной комиссии с последующим утверждением у заказчика.

В случае отказа от приемки поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги, заказчиком в адрес поставщика, подрядчика, исполнителя в письменной форме направляется мотивированный отказ от подписания данного документа.

3) произвести оплату поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги (отдельных этапов исполнения контракта);

4) осуществить взаимодействие заказчика с поставщиком, подрядчиком, исполнителем при изменении и расторжении контракта, в установленном ст. 95 Закона о закупках порядке;

5) осуществить претензионную работу, в целях досудебного урегулирования спора, и применить меры ответственности, в соответствии с условиями контракта, в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта.

5.Составить и разместить в ЕИС документальный отчет о исполнении государственного или муниципального контракта (отдельного этапа государственного или муниципального контракта).

Опыт зарубежных стран показал, что начиная с 80 – х годов ХХ века, реагируя на конъектуру национальных рынков и низкую эффективность (по сравнению с прогнозируемой) конкурентных способов закупки, зарубежные страны начали поэтапное реформирование правового регулирования сферы закупок, предусмотрев в законодательстве упрощенные способы конкурентных закупок, а также способы закупок, при проведении которых конкуренция попросту отсутствовала. Вопреки всем имеющимся рискам для публичного интереса и непоколебимость принципа обеспечения свободной конкуренции, законодателями зарубежных стран был сделан выбор в пользу упрощения процедур закупок, возможности государства в некоторых случаях использовать предусмотренные законом случаи ограничения конкуренции в своих собственных интересах. Так, в 90-х годах ХХ века законодательное регулирование Федеральных правил осуществления закупок США (Federal Acquisition Regulation) (далее по тексту – Правила об осуществлении закупок США), принятых в 1984 году, претерпело значительные изменения. Государственные заказчики США все чаще начали стали сталкиваться с проблемой излишней бюрократизации данной сферы. По мнению американского ученого Ст. Кельмана: «законодателю следовало отказаться от усиления регламентации в рамках федеральных Правил и предоставить большую дискрецию государственным заказчикам в выборе средств для достижения цели федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков^{[16; 17, с. 177-200]}. В своей работе «Государственное приобретение и государственное управление», изданной в 1990 г., Ст. Келман подчеркнул, что «система регулирования отношений в области государственного заказа достаточно часто является источником проблем, а не способом их решения»^{[18, c.5]}, обозначив этим несовершенство правоприменительной практики и необходимость принятия мер по реформированию данной сферы. Итогом реформирования стал принятый в 1994 году Акт «Об упорядочении федерального законодательства о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков» (далее по тексту – Акт Келмана)^[16]. Акт Келмана предусматривал введение в Правила об осуществлении закупок упрощенных способов осуществления государственных закупок в форме платежной карты, задания на закупку и рамочного соглашения, а также критериев их применения.

За этим, однако, последовал двоякий эффект. Снижение уровня государственного контроля за закупками с низкими ценовыми порогами, осуществление закупок в экстренных или чрезвычайных случаях, ограничение числа контрагентов, определяемых единолично должностными лицами заказчика, напрямую повлияли на уровень коррупционных правонарушений в указанной сфере. Так, ученые из Великобритании, исследовавшие коррупционные риски в данной сфере отмечали, что: «наибольшие коррупционные риски возникают в небольших контрактах, так как низкий ценовой порог сам по себе создает стимул для подрядных организаций избегать контроля со стороны властей путем разделения крупных контрактов на несколько маленьких»^[19]. Думается, что российская действительность не является исключением.

В качестве критериев применения упрощенных видов закупок в США были взяты, в основном, ценовые пороги закупок:

покупка товаров, работ или услуг на общую сумму, не превышавшую 3,5 тыс. долл. США – «микрозакупка» (за исключением закупок, связанных с выполнением работ – 2 тыс. долл. США, связанных с оказанием услуг – 2, 5 тыс. долл. США).

покупка товаров работ или услуг в случае непредвиденных обстоятельств или для защиты от ядерного или биологического, химического или радиологического нападения в отношении товаров, произведенных на территории США - на общую сумму не превышающую 20 тыс. долл. США, в отношении товаров, произведенных за пределами США - на общую сумму не превышающую 30 тыс. долл. США.

Применение указанных критериев определяет возможность использования должностными лицами контрактных служб США упрощенных способов государственных закупок в форме платежной карты, задания на закупку и рамочного соглашения.

Правительственная платежная карта (purchase card) используется должностным лицом для приобретения товаров или услуг при осуществлении «микрозакупки», а также для осуществления закупок товаров, работ, услуг и их оплате в рамках основного государственного контракта или рамочного соглашению, если это предусмотрено их условиями. Анализ норм положения о закупках США показал, что в общем виде правительственная платежная карта представляет собой банковскую карту, выданную должностному лицу на основании заключенного правительственной организацией договора банковского счета.

Задание на закупку (purchase order) по общему правилу выдается должностному лицу, на основе фиксированной цены товаров, работ, услуг и включает сведения о количестве, содержании, дате поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, условиях их проверке и приемке, применяемых скидках, предложенных контрагентом. Задание на закупку также может выдаваться должностному лицу и без указания цены, в случае нецелесообразности указания фиксированной цены, в связи со спецификой закупаемых товаров, работ или услуг (в том, числе при осуществлении закупка у единственного поставщика, когда цену закупаемых товаров определить не представляется возможным (в связи с неопределенностью объемов закупаемых товаров, работ, услуг), а также в случаях, когда цена товаров, работ или услуг не известна). Задание на закупку представляет собой документ, составленный в письменном или электронном виде, подписанный компетентным должностным лицом (лично или путем проставления электронной подписи или факсимиле). Оплата поставленных по заданию товаров, выполненных работ или оказанных услуг осуществляется в большинстве своем путем электронного перевода средств (electronic funds transfer (EFT)).

Рамочное соглашение (blanket purchase agreement (BPAs)) представляет собой закупку товаров, работ или услуг, необходимых на постоянной и повторяющейся основе, в том числе для осуществления снабжения правительственных организаций, в компетенцию которых не входят полномочия по осуществлению государственных закупок. Рамочное соглашение заключается до возникновения у государственного заказчика потребности в товарах, работах или услугах, посредством открытия расчетного счета на оплату товаров, работ или услуг поставщика, подрядчика, исполнителя. Основной целью рамочного соглашения является достижение эффективности государственных закупок посредством исключения практики осуществления большого количества закупок при снижении финансовых издержек на их осуществление.

Условия рамочного соглашения определяются должностным лицом государственного заказчика, без получения заявок от участников государственных закупок в случае, когда участники государственных закупок обеспечат государственному заказчику максимальные скидки и выставление периодических счетов. При этом, количество субъектов рамочного соглашения со стороны контрагентов Правилами об осуществления закупок США не ограничивается.

Направление должностным лицом заказчика участнику рамочного соглашения уведомления о необходимости поставки товаров или оказания услуг, является основанием для начала исполнения участником обязательств, предусмотренных рамочным соглашением. Рамочное cоглашение прекращает свое действие при достижении установленной цены рамочного соглашения, ценового порога применения упрощенных способов государственных закупок, по истечении срока действия рамочного соглашения, а также при надлежащем исполнении сторонами обязательств.

Закупка у единственного поставщика в Правилах об осуществлении закупок США не предусмотрена в качестве отдельного способа закупки, а является исключительным случаем проведения неконкурентных переговоров, обусловленным потребностью в закупке простых по содержанию товарах, работах услугах, без критериев оценки и объемных инструкций по подготовке закупочной документации. При этом, осуществление закупки у единственного поставщика предусматривает, осуществление предварительной квалификации потенциальных контрагентов на основании информации, содержащейся в реестре квалифицированных участников и реестре квалифицированных производителей, прошедших контроль на соответствие квалификационным требованиям участника закупки и осуществивших проверку качества своей продукции. В общем виде данные правила осуществления упрощенных случаев закупок и закупок у единственного поставщика сохранились и по настоящее время.

Сравнительный анализ правового регулирования осуществления закупки у единственного поставщика в США и в России показал, что развитие правового регулирования неконкурентных способов закупок в России находится в стагнации с момента введения данной процедуры в Федеральном законе от 21.07.2005 № 94-ФЗ ФЗ № 94 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Постоянно увеличивающиеся в своем количестве случаи закупок у единственного поставщика свидетельствуют о необходимости качественного, а не количественного усовершенствования применяемых государственными заказчиками правовых форм неконкурентных способов закупок. Отсутствие в отечественном законодательстве понятия и порядка реализации упрощенных способов закупки, привело к тому, что закупка у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя, предполагающая исключительность производимых государственными заказчиками неконкурентных закупок, предусматривает в настоящий момент осуществление закупок по модели упрощенных процедур (закупки, производимые с ценовыми порогами (п.4, 5 ч.1 ст. 93 Закона о закупках), закупки постоянных и повторяющихся товаров, работ услуг (п.1, 8, 11, 12, 15, 16, 18, 19, 22, 23, 26, 29 ч.1 ст. 93 Закона о закупках), иных закупок, при которых конкурентный отбор ограничивается в интересах публичного интереса, без учета квалификационного отбора участников закупки даже при условии наличия достаточной конкуренции на рынке (п. 3, 16, 17, 18, 19, 21, 32, 33, 35, 36, 38, 39, 42, 43, 44, 45 ч.1 ст. 93 Закона о закупках).

Указанное смешение процедур осуществления упрощенных процедур закупок и закупки у единственного поставщика в действующем законодательстве приводит на практике к большому числу закупок в рамках процедуры закупки у единственного поставщика, ведущих к неконтролируемой и неэффективной трате бюджетных средств

Кроме того, говоря о форме государственного или муниципального контракта, заключаемого по итогам осуществления процедуры закупки у единственного поставщика, необходимо отметить, что согласно ч. 15 ст. 43 Закона о закупках, в предусмотренных законом случаях, контракт, заключаемый по итогам закупки у единственного поставщика, может быть заключен в любой форме, предусмотренной гражданским законодательством для совершения сделок.

Анализ отечественного гражданского законодательства показывает, что, несмотря на наличие в ГК РФ большого выбора договорных конструкций (рамочный договор (ст. 429.1 ГК РФ), предварительный договор (ст. 429 ГК РФ), договор присоединения (ст. 428 ГК РФ), опцион на заключение договора ст.(429.2 ГК РФ) и опционный договор (ст. 429.3 ГК РФ), договор с исполнением по требованию (абонентский договор) (ст. 429.4 ГК РФ) и иных (отдельных) видов гражданско – правовых договоров (за исключением широко применяемых договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (в ст.526 ГК РФ) и выполнения работ для государственных и муниципальных нужд (ст. 763 ГК РФ)), практика применения государственными и муниципальными заказчиками иных договорно – правовых конструкций отсутствует. Вызвано это, по мнению автора, прежде всего скованностью государственных и муниципальных заказчиков в применении основных принципов гражданско – правового регулирования в публично - правовой сфере и отсутствием такой практики как таковой. Несмотря на комплексность применяемых в сфере закупок методов правового регулирования, использование государственными и муниципальными заказчиками таких основополагающих принципов гражданско – правового регулирования, как принцип диспозитивности (возможности выбора субъектами закупочной деятельность варианта поведения в соответствующей ситуации по своему усмотрению)^{[14, с.76]} и принципа свободы договора (возможности выбора контрагента, условий контракта и «модели» договорных связей)^{[14, с.76]}, не осуществляется даже в тех случаях, когда это прямо предусмотрено Законом о закупках (ч. 15 ст. 43 Закона о закупках).

Кроме того, несмотря на несмолкаемую критику о нецелесообразности законодательного закрепления отдельных видов гражданско – правовых договоров на поставку товаров и выполнение работ для обеспечения государственных и муниципальных нужд в ст.526 и ст. 763 ГК РФ, в связи с универсальностью применения договорной конструкции государственного или муниципального контракта для обеспечения государственных и муниципальных нужд, законодатель не спешит менять сложившуюся в гражданском законодательстве систему договорно – правовых форм, что приводит к ограниченности и неразвитости правового регулирования обязательственных отношений, связанных с заключением государственного и муниципального контракта.

Сравнивая положения отечественного законодательства, регулирующего осуществление закупки у единственного поставщика, с законодательством о закупках стран СНГ, можно сказать, что относительно похожая (с правилами закупок США) модель применения упрощенных способов закупки (рамочного соглашения), а также осуществления закупки у единственного поставщика наблюдается в действующем Законе о государственных закупок Украины. В указанном законе процедура закупки у единственного поставщика также не является самостоятельным способом закупки, а находит свое выражение в процедуре неконкурентных переговоров с одним или несколькими контрагентами после проведения проверки последних на соответствие квалификационным требованиям участника закупок. Законом о закупках Украины также предусмотрен рамочный договор, который заключается с одним или несколькими участниками закупок, как по итогам проведения конкурентных процедур, так и при осуществлении неконкурентных переговоров (закупки у единственного поставщика)^[20].

Иная модель правового регулирования закупки у единственного поставщика содержится в общих положениях Типового закона о публичных закупках «ЮНСИТРАЛ» (далее по тексту – Типовой закон «ЮНСИТРАЛ»), на котором основано законодательство о закупках многих зарубежных стран Западной и Восточной Европы^[21]. В соответствии с указанным законом, «закупка из одного источника» является самостоятельной процедурой закупки и может быть осуществлена в 5 исключительных случаях:

- если объект закупки имеется в наличии только у этого поставщика и не имеется альтернативы ее замены;

- в чрезвычайных случаях, вследствие крайней необходимости;

- в случае дополнительной закупки товаров у поставщика, с которым ранее уже осуществлена закупка, в силу соблюдения правил стандартизации, эффективности предыдущей закупки, разумность цены, отсутствия альтернативы товара и т.д.;

- в случае, если использование иного метода закупки не является уместным, с точки зрения защиты интересов государства;

- иных исключительных случаях, на основании разрешения уполномоченного в сфере закупок государственного органа.

При этом, основным критерием осуществления закупки из «одного источника» является «привлекательность ценового критерия», предлагаемого контрагентом.

Анализ нормативно - правовых актов стран СНГ показал, что в качестве отдельного неконкурентного способа закупки закупка у единственного поставщика присутствует в законодательстве Армении - «закупка у одного лица», Белоруссии и Таджикистана - «закупка из одного источника»^{[22, 23, 24]}.

Типовой закон «ЮНСИТРАЛ», как и положение о публичных закупках США, также предусматривает процедуру осуществления государственных закупок путем заключения рамочного соглашения. Осуществление государственных закупок посредством заключения рамочного соглашения, в соответствии с положениями указанного типового закона, осуществляется в 2 этапа:

1. Предварительный этап, заключающийся в следующих действиях заказчика:

- привлечение контрагентов на основании предварительно установленных условий закупок (направление извещение о предполагаемой закупке);

- оценка квалификационных данных поставщиков, подрядчиков, исполнителей, с точки зрения соответствия последних условиям, указанным в извещении о закупке;

- заключение рамочного договора между отобранными поставщиками, подрядчиками, исполнителями и закупающей организацией на основе представленных заявок.

2. Этап реализации рамочного соглашения, предусматривающего последующее и (или) периодическое заключение договоров о закупках с поставщиками, подрядчиками, исполнителями, являющимися участниками рамочного соглашения, на условиях заключенного соглашения по мере возникновения конкретных потребностей.

Резюмируя вышесказанное, можно сказать, что в целом правовое регулирование закупки у единственного поставщика в отечественном законодательстве соответствует европейской зарубежной практике, основанной на положениях Типового закона «ЮНСИТРАЛ», в которой закупка у единственного поставщика является самостоятельным неконкурентным способом закупки.

Между тем некоторые положительные моменты могут быть учтены отечественным законодателем при совершенствовании соответствующих правовых норм действующего гражданского законодательства и законодательства о закупках.

В частности, считаем положительным опыт зарубежных стран, в законодательстве которых дифференцированно решается вопрос об осуществлении закупок у единственного поставщика и осуществления закупок путем применения упрощенных процедур - рамочного соглашения, платежной карты, с учетом установления:

- критериев и условий их осуществления (ценовых порогов, условий предоставления скидок при большом объеме закупок и т.д.),

- предварительной квалификации участников упрощенных закупок, посредством введения реестра единственных поставщиков не только в области закупок вооружения и военной техники, но и в иных сферах.

В связи с чем, видится целесообразным закрепить в Законе о закупках следующее:

1. Введение реестра квалифицируемых поставщиков, подрядчиков, исполнителей по видам поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг;

2. Учесть процедуру рамочного соглашения, в качестве дополнительного неконкурентного способа закупки, состоящего из 2 этапов:

1) Предварительного этапа, включающего:

- размещение в единой информационной сети извещения об осуществлении закупки;

- оценку поставщиков, подрядчиков, исполнителей на соответствие последних требований, указанных в извещении;

- проверку наличия указанных контрагентов в реестре квалифицируемых поставщиков, подрядчиков, исполнителей и т.д., заключение рамочного договора в соответствии с требованиями ст.429.1 ГК РФ

2) Основного этапа, включающего:

- заключение с участником или участниками рамочного контракта (договора), в соответствии с требованиями ст.429.1 ГК РФ.

- заключение отдельных государственных или муниципальных контрактов с участниками рамочного договора, конкретизирующих или уточняющих отдельные положения рамочного контракта (договора).

3. Предусмотреть в Законе о закупках, применение должностными лицами контрактных служб платежной банковской карты, при осущестлвении закупки у единственного поставщика в соответствии с п. 4, 5 ч.1 ст.93 Закона о закупках (до 100 тыс. руб. и до 400 тыс. руб. соответственно в пределах 2 млн. руб. или 5 % от суммы совокупного годового объема закупок), посредством открытия государственным или муниципальным заказчиком банковского счета и выдачи должностному лицу именной банковской карты на установленную законом сумму денежных средств, с обязательным заключением договора о полной материальной ответственности за вверенные денежные средства.