Актуальные вопросы установления вины контролирующих должника лиц

Евтеев Константин Игоревич аспирант, Московский государственный институт международных отношений (университет) МИД России 119454, Россия, г. Москва, проспект Вернадского, 76 Evteev Konstantin Igorevich Postgraduate at the Department of International Private and Civil Law of MGIMO (Moscow State Institute (University) of International Relations of the Ministry of Foreign Affairs of the Russian Federation)  119454, Russia, Moscow, prospekt Vernadskogo, 76 evteev.konstantin@gmail.com

Стабильность гражданского оборота в значительной степени зависит от надлежащего исполнения его участниками принятых на себя обязательств, а также наличия гарантий возмещения причиненного ущерба в случае их нарушения. В этих условиях все острее стоит вопрос о возможности привлечения к ответственности контролирующих должника лиц, вследствие действий и (или) бездействия которых он признан несостоятельным (банкротом). При этом ключевой проблемой становится установление вины указанных лиц.

Постановка вопроса о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц требует определения их субъектного состава, что сопряжено с определенными трудностями, вызванными несовершенством законодательного закрепления доктрины контроля. Попытки его осуществления были предприняты в Проекте Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ред., принятая Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации в I чтении 27.04.2012)^[1], которым по предложению экспертов рабочей группы по созданию Международного финансового центра предлагалось закрепить общие положения о субъектах, контролирующих юридическое лицо, в отдельной статье (ст. 53.3).

Субъект признавался контролирующим юридическое лицо, если это он прямо или косвенно (через третьих лиц), самостоятельно или совместно со своими связанными (аффилированными) лицами имеет возможность определять действия (решения) такого юридического лица. Особое значение имело закрепление презумпции наличия контроля. Предлагалось, если не доказано иное, считать лицо контролирующим юридическое лицо: в силу прямого или косвенного преобладающего участия в его уставном капитале; на основании договора; в силу возможности давать обязательные для такого юридического лица указания; а также в силу возможности определять избрание (назначение) единоличного исполнительного органа (управляющей организации или управляющего) и (или) более половины состава коллегиального органа управления такого юридического лица. Признание контролирующими лицами субъектов, через которых или совместно с которыми осуществляется контроль позволяло бы включать в число субъектов контроля «промежуточные» компании и компании, входящие в группу. Однако эти положения были исключены из законопроекта после первого чтения, несмотря на потребность в развитии данного правового института, которая до сих пор удовлетворяется посредством фрагментарного правового регулирования. Так, Гражданский кодекс Российской Федерации ограничивается указанием на ответственность лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица и лиц, имеющих фактическую возможность определять его действия (ст. 53.1). Категория же «контролирующие лица» используется с оговоркой о допустимости применения предлагаемой трактовки для целей регулирования конкретных правоотношений. В результате в действующем законодательстве сформировались различные подходы к понятию и критериям выделения контролирующих юридическое лицо субъектов.

Соответствующая дефиниция появилась в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг» от 22.04.1996 № 39-ФЗ (ред. от 03.07.2016)^[2] в 2010 г., после чего без каких-либо корректив была включена в законодательные акты, регулирующие профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг^[3], а позднее в законодательстве о хозяйственных обществах, где сфера их применения изначально была связана с вопросами регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность^[4].

Контролирующее лицо определяется в них как лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) на основании договоров доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, более 50 % голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 % состава коллегиального органа управления подконтрольной организации.

В данном случае законодатель закрепил две взаимосвязанные формы контроля, заключающиеся в возможности распоряжаться голосами в высшем органе управления организации либо назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более половины состава коллегиального органа управления, оговорив способы его осуществления: путем непосредственного участия в подконтрольной организации либо на основании договора. Аналогичные способы осуществления контроля рассматриваются как основание для признания хозяйственного общества дочерним (ст. 67.3 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Помимо этого, законодательство о хозяйственных обществах закрепляет модель управляющей компании, оговаривая, что по решению общего собрания полномочия единоличного исполнительного органа могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему) (абз. 3 ч. 1 ст. 69 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ "Об акционерных обществах").

Для целей антимонопольного законодательства наличие контроля связывается с возможностью физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством распоряжения более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица либо осуществления функций его исполнительного органа^[5]. В результате, как отмечает М.А. Егорова, вне действия Закона оказываются очень распространенные в практике случаи контроля основных обществ над дочерними в структурах холдингов, основанные на преобладающем участии в уставном капитале дочерних обществ, либо на заключенном между ними договоре, либо на возможности иным образом определять решения, принимаемые таким обществом (п. 1 ст. 105 Гражданского кодекса Российской Федерации)^[6]. Следует заметить, что Протокол об общих принципах и правилах конкуренции (г. Астана, 29.05.2014)^[7], ограничившийся в отличие от действовавшего до 1 января 2015 года соглашения о единых принципах и правилах конкуренции (г. Москва, 09.12.2010), упоминанием прямого контроля, указывает на возможность осуществления его посредством одного или нескольких следующих действий: осуществление функций его исполнительного органа; получение права определять условия ведения предпринимательской деятельности юридического лица; распоряжение более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица.

Статья 25.13 Налогового кодекса Российской Федерации, определяя сущность осуществления контроля над организацией в целях налогообложения, добавляет к этим способам иные особенности отношений между лицом и этой организацией и (или) иными лицами, а также устанавливает формальные критерии определения контролирующего организацию лица. К их числу могут быть отнесены: 1) физическое или юридическое лицо, доля участия которого в этой организации составляет более 25 %; 2) физическое или юридическое лицо, доля участия которого в этой организации (для физических лиц - совместно с супругами и несовершеннолетними детьми) составляет более 10 %, если доля участия всех лиц, признаваемых налоговыми резидентами Российской Федерации, в этой организации (для физических лиц - совместно с супругами и несовершеннолетними детьми) составляет более 50 %; 3) лицо, в отношении доли участия которого в организации не соблюдаются указанные выше условия, но при этом осуществляющее контроль над такой организацией в своих интересах или в интересах своего супруга и несовершеннолетних детей^[8].

В инвестиционном законодательстве критерии, позволяющие выявить контролирующих юридическое лицо субъектов, сформулированы более отчетливо. Так, хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, считается находящимся под контролем иностранного инвестора, группы лиц – контролирующего лица, если оно отвечает одному из следующих признаков: 1) имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора или в результате других сделок либо по иным основаниям) более чем 50 % процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица; 2) на основании договора или по иным основаниям получило право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности; 3) имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем 50% процентов состава коллегиального исполнительного органа контролируемого лица и (или) имеет безусловную возможность избирать более чем пятьдесят процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления контролируемого лица; 4) осуществляет полномочия управляющей компании контролируемого лица^[9].

Федеральный закон «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» от 20.12.2004 № 166-ФЗ добавляет к этому право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) менее чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, либо менее чем 50 % общего количества голосов членов кооператива или участников хозяйственного товарищества – при условии, что соотношение количества голосов, которыми вправе распоряжаться контролирующее лицо, и количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица и принадлежащие другим акционерам (участникам) общества, либо количества голосов, принадлежащих другим членам кооператива или участникам товарищества, таково, что контролирующее лицо имеет возможность определять решения, принимаемые контролируемым лицом (ст. 14.2)^[10]. Последнее является попыткой учесть возможность косвенного влияния на деятельность юридического лица.

Несколько иначе характеризует контролирующих должника лиц Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", куда соответствующие положения были включены Федеральным законом «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 28.04.2009 № 73-ФЗ^[11]. Прежде всего, обращают на себя внимание основания возникновения такого контроля, к числу которых относятся:

1) право давать обязательные для исполнения должником указания, которое может быть основано на доверенности, нормативном правовом акте и т.п.;

2) возможность определять действия должника в силу нахождения с ним в отношениях родства или свойства, должностного положения;

3) принуждение руководителя или членов органов управления должника, то есть физическом или психическом воздействии на них с целью побуждения вопреки или помимо их воли и согласия к совершению каких-либо действий или к отказу от их совершения. При этом перечень фактически остается открытым, поскольку во внимание принимается и возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника. Попытка конкретизировать круг таких субъектов посредством указания на членов ликвидационной комиссии, руководителя должника и т.п. мало что дает, поскольку не затрагивает наиболее сложные формы корпоративного контроля, реализуемые, в частности, через модели «менеджерской компании», «личной унии» или «через советы директоров»^[12].

Следует отметить, что в интересах кредиторов законодатель закрепил презумпцию вины контролирующих должника субъектов, дополнительно оговорив, что они признаются невиновными, если действовали добросовестно и разумно в интересах должника (абз. 5 ч. 4 ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «О несостоятельности (банкротстве)»)^[13]. Однако соответствующие критерии для оценки их поведения являются камнем преткновения как в российской, так и зарубежной юриспруденции. Между тем, различие в существующих подходах к решению данного вопроса может иметь принципиальное значение при трансграничном банкротстве.

Попытки определения критериев недобросовестности и неразумности были предприняты Пленумом ВАС РФ, который в своем Постановлении «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» от 30.07.2013 № 62^[14], связал недобросовестность действий (бездействия) директора с наличием конфликта интересов (за исключением случаев, когда информация о нем была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном порядке), сокрытием информации о совершенной сделке от участников юридического лица либо предоставлением им недостоверной информации в отношении нее, совершением сделки без необходимого одобрения соответствующих органов юридического лица, удержанием документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица после прекращения своих полномочий, а также осознанием несоответствия совершаемых действий (бездействие) интересам юридического лица. Отчасти это перекликается со сложившимся в англо-американской правовой доктрине представлением о «неправомерном ведении дел», которое может включать выплату завышенных дивидендов, чрезмерного вознаграждения директорам компании, продажу ее активов по заниженной стоимости, принятие обязательств при наличии явных свидетельств того, что они компания с большой долей вероятности будет не в состоянии их удовлетворить^[15].

Неразумность действий (бездействия) директора, в свою очередь, связывается с принятием решения без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации, с неосуществлением обычных для деловой практики при сходных обстоятельствах мер по получению необходимой и достаточной для его принятия информации, совершением сделки без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для ее совершения. Ориентиром в обоих случаях должны служить обычная деловая практика, масштаб деятельности юридического лица, а также круг полномочий директора. При этом отсутствие единообразия в применении законодательства налоговыми, таможенными и иными органами, не позволяющее однозначно квалифицировать действий (бездействия) юридического лица в качестве правонарушения на момент их совершения может служить достаточным обоснованием директором добросовестности и разумности своих действий (бездействия).

В зарубежной юриспруденции стандарт разумности предполагает использование личных знаний, умения и опыта при приятии решений, который предполагает возможность возложения на директора ответственности, если он не использует свой опыт и знания в управлении делами компании. При этом отсутствие достаточных знаний и опыта не может служить оправданием для принятия неверных решений^[16]. Предполагается, что при необходимости директор может положиться на информацию, мнения, сообщения или утверждения, подготовленные служащими корпорации, если он разумно верит им или служащий достаточно надежен и компетентен в соответствующих делах. Такая уверенность, однако, не рассматривается в качестве абсолютной защиты от требования возмещения причиненного ущерба, как следствия нарушения обязанности соблюдать осторожность, поскольку он все еще должен действовать с честными намерениями и должной заботливостью^[17].

В российском же законодательстве о квалификационных требованиях к руководителям корпораций, членам совета директоров ничего по существу не говорится, за исключением квалификационных требований к руководителям кредитных, страховых и т.п. организаций. Хотя очевидно, что они определяют в конечном счете разумность его действий при решении серьезных для общества вопросов^[18].

О недобросовестности может свидетельствовать и нарушение принятых в компании обычных процедур выбора и контроля. Признавая, что руководители не могут считаться лично ответственными за противоправные деяния или упущения корпоративных служащих исключительно на основании их положения как директора, Д. Кляйн и М.В. Эдельман отмечают, что это не может служить для них абсолютной защитой, если при должной внимательности к делам корпорации директор мог выявить ситуацию, требовавшую вмешательства с его стороны^[19].

Достаточно интересным аспектом проблемы является определение позиции, с которой должна производиться оценка разумности и добросовестности поведения контролирующих должника лиц, учитывая потенциальную конкуренцию интересов акционеров, преследующих цель извлечения прибыли, получение которой может быть сопряжено с определенным риском, и кредиторов, нуждающихся в гарантиях стабильности финансового положения контрагента. Анализ существующих подходов к решению данного вопроса в науке и судебной практике, позволяет прийти к выводу о формировании двух различных подходов к решению данного вопроса. Согласно первому, пока контролирующие корпорацию лица действовали «с должной заботливостью и честными намерениями, правило делового суждения защищает их от ответственности, независимо от результата»^[20]. Второй же исходит из того, что обязанности директоров компании могут потребовать среди прочего учета интересов кредиторов, которые рассматриваются не в контексте автономного обязательства, а как один из аспектов деятельности на благо компании^[21].

Последняя точка зрения находит все большую поддержку, в том числе в российской судебной практике. В частности, Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации указала на то, что, исходя из положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, руководитель хозяйственного общества обязан действовать добросовестно не только по отношению к возглавляемому им юридическому лицу, но и по отношению к такой группе лиц, как кредиторы, права и законные интересы которых должны быть учтены^[22].

Следует заметить, что в зарубежной юриспруденции вопрос о моменте возникновения обязанности принимать во внимание интересы кредиторов решается неоднозначно. В большинстве случаев отмечается, что она появляется, когда корпорация находится в непосредственной близости от «несостоятельности». Считается, что в этом случае у директоров неплатежеспособной компании возникает фидуциарная обязанность перед кредиторами защитить имущество компании согласно доктрине доверительного фонда, согласно которой директоров считают опекунами активов корпорации, проведенных в интересах кредиторов неплатежеспособной корпорации^[23].

При этом специалисты признают, что достаточно отчетливых критериев, позволяющих установить достижение порога «близости несостоятельности» не существует, что порождает значительные трудности как для правоприменителей, так и самих корпораций, руководители которых будут склонны действовать консервативно в ситуациях, когда результаты могут существенно повлиять на финансовое положение корпорации^[24].

Вышеизложенное позволяет прийти к выводу о целесообразности законодательной конкретизации критериев недобросовестности и неразумности поведения контролирующих должника лиц в целях сокращения сферы применения оценочных суждений, отразив соответствующие нормы в основных положениях о юридических лицах в Гражданском кодексе Российской Федерации. При этом необходимо отразить различные ресурсы такого влияния от преобладающего участия контролирующего лица в уставном капитале подконтрольного лица до возможности определять действия подконтрольного лица в силу занимаемой должности и контроля, осуществляемого по принципу общего интереса.