Проблемы развития служебного права

Гришковец Алексей Алексеевич доктор юридических наук профессор, кафедра сектор административного и бюджетного права, Институт государства и права Российской академии наук 119991, Россия, г. Москва, ул. Знаменка, 10 Grishkovets Aleksei Alekseevich Doctor of Law Professor at the Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences, Department of Administrative and Budgetary Law 119991, Russia, Moscow, ul. Znamenka, 10 grishkovec@mail.ru Другие публикации этого автора

В 2013 году автором настоящей работы была опубликована статья «К вопросу о служебном праве» ^{[1, 5-12]}, в которой по итогам системного реформирования государственной службы 2000-2013 годов была открыта научная дискуссия по проблеме так называемого «служебного права». С тех пор прошло более двух лет и те, кто хотел принять в ней участие, имели возможность это сделать. Думается, пришло время подвести итоги дискуссии и на основе анализа действующего законодательства, тенденций его развития и, конечно же, опираясь на достижения юридической науки, осмыслить на основе современных аппаратных реалий идею так называемого «служебного права».

Приходится признать, что итоги дискуссии позволяют сделать малоутешительный вывод: проблема так называемого «служебного права не привлекла внимания широкого круга ученых-административистов. Высказать свое компетентное мнение посчитали возможным только Л.В.Акопов ^{[2, 5-9]}, Ю.Н.Старилов ^[3] и С.Е.Чаннов ^{[5; 6]}. И это при том, что проблемы государственной службы два последних десятилетия находятся в центре внимания российских ученых, причем не только юристов, но и представителей других гуманитарных наук (истории, политологии, социологии, философии). Поэтому есть веские основания говорить, что проблема так называемого «служебного права» оказалась на периферии научных интересов специалистов, занимающихся исследованием проблем государственной службы и административного права в целом. Такое положение является одним из аргументов в пользу авторского тезиса о явной недостаточности оснований для обособления так называемого «служебного права» в качестве не то что самостоятельной комплексной отрасли права, но даже подотрасли административного права. Тем не менее, дискуссия о служебном праве на современном этапе государственного строительства все же состоялась. Кстати сказать, в теоретическом отношении она может оказаться полезна не только для развития научных представлений об административно-правовом институте государственной службе, но и вносит определенный вклад в понимание системы административного права, а значит опосредованно и всей системы права современной России, неотъемлемой частью которой является административное право.

Напомним, что идея служебного права наиболее полно и всесторонне разрабатывалась в докторской диссертации ^[7] и других работах Ю.Н.Старилова середины 90-х годов ХХ в ^[7]. В капитальном труд «Служебное право», изданном в 1996 году, он окончательно обобщил свои взгляды того периода на современную ему государственную службу. Однако, по не вполне понятной причине, обосновывая выводы о служебном праве, первоначально - как о новой комплексной отрасли российского права, а позднее уже как о подотрасли административного права ученый почти не обращался к весьма значительному по объему и качественному по содержанию наследию отечественных теоретиков права, которые несколько десятилетий вели напряженную дискуссию о системе права нашей страны. Аналогичная ситуация повторилась и позднее, уже в ходе дискуссии о собственно служебном праве 2013 - 2015 годов. Так, в учебном пособии «Государственная служба и служебное право» 2015 года ^{[4, 15]}, которое по признанию самого Ю.Н.Старилова, можно рассматривать отчасти и как продолжение начатого в 90-е годы анализа российской государственной службы, главных вопросов ее развития и модернизации служебного законодательства, отсутствуют ссылки на работы по теории права, в которых исследуются вопросы системы современного российского права, его структуры, соотношение системы права и системы законодательства. Но при этом в очередной раз подтвержден тезис о служебном праве как о подотрасти административного права. Вряд ли без обстоятельной опоры на достижения теории государства и права можно сформировать объективное понимание существа так называемого «служебного права». Попробуем уже на современном этапе развития российской государственной службы, опираясь на достижения теории государства и права, теории административного права хотя бы частично, учитывая ограниченный объем настоящей статьи, восполнить этот, как представляется, весьма существенный пробел.

По большому счету в теоретическом плане дискуссия о служебном праве – это один из аспектов глобальной дискуссии о системе административного права и системе современного российского права в целом. В настоящее время, по мнению известного теоретика права С.А.Комарова, с которым солидарен и автор настоящей статьи, назрела необходимость проведения новой четвертой дискуссии о системе российского права, так как процесс «отпочкования» отдельных частей системы законодательства активно оказывает влияние на содержание и структуру системы российского права ^{[9, 360]}. Кстати сказать, деятельное участие в предыдущих дискуссиях такого рода принимали и видные ученые-административисты прошлых лет, например, Ц.А.Ямпольская ^{[10, 92-102]}. А ведь вопрос о служебном праве, повторимся, - в определенной мере продолжение, конечно, на современном этапе государственного строительства и в новых социально-экономических, политических и правовых условиях тех, теперь уже давних дискуссий. Однако сначала немного о предыстории проблемы.

Служебное право: хорошо забытое старое. Ю.Н.Старилов отмечает, что служебное право – новое явление в российской юридической науке и правовой системе ^{[7, 201]}. С подобной оценкой в полной мере согласиться нельзя. При внимательном изучении тех или иных теоретических конструкций нередко оказывается, что новое - это хорошо забытое старое. Именно так обстоит дело с так называемым «служебным правом». Ю.Н.Старилов прав, когда говорит, что советский период развития государственной службы не включал в административно-правовой лексикон термин «служебное право» ^{[3, 100]}. Однако по-другому обстоит дело с периодом дореволюционным. Достаточно обратиться к работам русских ученых-юристов тех лет. Так, известный полицеист И.Т.Тарасов единственный раз, но все же обмолвился о праве государственной службы. Рассуждая о мерах относительно лиц, состоящих на государственной службе и признавая, что эти меры аналогичны тем, которыми обеспечиваются правильность и закономерность в деятельности органов полицейской власти, он заметил, что в сущности теми же мерами обеспечиваются правильность и закономерность во всех сферах государственной службы, вследствие чего меры эти и регламентируются правом государственной службы (Staatsdienstrecht). В сноске к данному положению И.Т.Тарасов отметил, что Лоренц Штейн совершенно справедливо указывает на сравнительно весьма слабое развитие этого права не только в законодательстве, но и в теории ^{[11, 341]}. Нельзя не отметить, что в более поздних изданиях данное положение в работах И.Т.Тарасова уже не содержится ^[12]. Таким образом, сам он, как видно, не проявил какого-либо интереса к дальнейшей теоретической разработке «права государственной службы». В свою очередь крупный государствовед начала ХХ столетия, видный политический деятель либерального толка, член I Государственной думы Ф.Ф.Кокошкин также упоминает служебное право. Рассуждая о разделении публичного права, он выделял, в частности, право служебное или учение о государственной службе. Предметом его, полагал Ф.Ф.Кокошкин, являются те специальные юридические отношения, в которые государство вступает с подданными с целью обеспечить за собой их постоянные услуги для выполнения различных государственных задач ^{[13, 137-138]}.

Крайне слабая разработка идеи служебного права в дореволюционной юридической науке в определенной мере удивляет. Как известно, законодательство того периода отличалось обширностью и детальностью, действовало длительный срок и было хорошо систематизировано. Например, законодательство о гражданской службе фактически было кодифицировано в таком нормативном правовом акте как Свод уставов о службе гражданской (Свод законов Российской империи. Том III, Кн. I-III. СПб. 1912.). Оно не имело ничего общего с законодательством об обычном найме работников, т.е. в современном понимании с законодательством трудовым. Статус чиновника определялся нормами государственного и административного права, т.е. был публично-правовым. Наконец, чиновничество представляло собой, по сути, самостоятельную социальную группу российского общества того периода, своеобразную корпорацию со своими традициями и мировоззрением, основу которого составляла идея «служения» верховной власти, олицетворением который был самодержавный монарх, понимаемая не иначе как высшая миссия. Правда, конкурсные начала при замещении должностей и сдача сложных экзаменов, характерные для государственной службы западных государств будь то Великобритания, Германия или Франция, в императорской России не применялись. Однако несмотря на данное, весьма важное для государственной службы обстоятельство, есть все основания утверждать о зрелости института русской имперской государственной службы. Казалось бы, здесь то и можно говорить о служебном праве как о вполне объективной реальности, которая, очевидно, не могла не остаться незамеченной представителями юридической науки. Но нет, ничего подобного не произошло и специальных работ, посвященных собственно служебному праву или праву государственной службы, дореволюционные ученые-юристы, увы, не оставили. Как показано выше, к ней они если и обращались, то сравнительно редко и не иначе как в качестве постановки проблемы.

Несомненной заслугой Ю.Н.Старилова следует признать то, что он, чутко уловив веяния времени, а в первой половине 90-х годов ХХ в. начала постепенно набирать обороты реформа государственной службы, актуализировал применительно к реалиям постсоветской России прочно забытую в советский период государственного строительства идею служебного права, и достаточно успешно вернул ее в научный оборот. Хотя сама по себе идея эта, повторимся, и не нова для российской юриспруденции.

Выдвигая тезис об обособлении новой отрасти права, всякий ученый должен ясно представлять то место, которое она займет в системе права его страны. Тоже можно сказать и о выделении в рамках той или иной традиционной отрасли права новой самостоятельной подотрасли. Ее место также необходимо четко определить, но уже применительно к системе данной отрасли. Поэтому, представляется важным, опираясь на достижения теории государства и права и науки административного права, установить есть ли в настоящее время достаточные основания говорить о так называемом «служебном праве» не иначе как о подотрасли административного права, либо таких оснований нет и следует придерживаться традиционного понимания государственной службы только лишь в качестве хотя и одного из фундаментальных, но все же институтов административного права. В этой связи хотелось бы напомнить ряд общетеоретических положений, касающихся системы права и ее отдельных структурных элементов.

Система права: понятие и структурные элементы. Под системой права в теории государства и права понимается исторически сложившаяся, объективно существующая внутренняя структура права, определяемая характером регулируемых общественных отношений. Она отражает его внутреннее единство, которое обусловлено системой сложившихся общественных отношений ^{[9, 354]}. Система права включает в себя, в том числе такие элементы как правовые институты, субинституты, подотрасти права и отрасли права. Членение системы права отражает иерархическое строение его структуры.

Еще в советский период в публикациях по теории государства и права справедливо отмечалось, что в научной и учебной литературе нет единства в определении элементов системы советского права. То, что одни авторы считают правовым институтом, другие называют подотраслью или даже отраслью права ^{[14, 276-277]}. Данные положения сохраняют актуальность и в настоящее время. И дискуссия о служебном праве является убедительным тому подтверждением.

Из теории права известно, что по объему отрасли права неоднородны: одни из них крупные образования, другие, напротив, – компактные. Такое положение объясняется тем, что различные сферы общественных отношений далеко не одинаковы по широте и составу. Поэтому в крупных отраслях права выделяют подотрасли права, «более дробное», по определению А.Б.Венгерова, объединение правовых норм ^{[15, 443]}. Подотрасль права – обособленная часть отрасли права, совокупность правовых норм, регулирующих достаточно крупные объединения общественных отношений, входящих в сферу регулирования какой-то отрасли права, но обладающих при этом специфическими особенностями ^{[14, 276]}. Подотрасль права – факультативный элемент строения права, поскольку далеко не во всех отраслях права данный элемент выделяется. Только в составе некоторых наиболее обширных и сложных отраслей права можно выделить подотрасли, т.е. группы правовых норм, каждая из которых регулирует более узкую группу общественных отношений, имеющую наряду с общими признаками, объединяющими ее с другими группами общественных отношений в единую, определенную область общественной жизни, и свою специфику, что вызывает необходимость в ее специальном правовом регулировании ^{[16, 9]}.

Учитывая значимость исполнительной власти для всех сфер общественной жизни, а административное право в решающей степени регламентирует деятельность именно ее органов и должностных лиц, данная отрасль права, бесспорно, относится к числу фундаментальных отраслей современного российского права. Его отличает огромный массив законодательства. Закономерно поэтому выделение в административном праве подотраслей, входящих в его систему в качестве самостоятельных структурных элементов. Вместе с тем, приходится признать, что критерий выделения, исходя из которого должно структурироваться административное право, в частности, обособляться входящие в него подотрасли, остается по-прежнему не определен. Как известно, критерий есть признак, на основании которого производится оценка, определение или классификация чего-либо. В данном случае - структурируется административное право.

Система права не статична, под воздействием протекающих в обществе процессов она постепенно видоизменяется. Тоже можно говорить и о структуре самих отраслей права. Их элементы также видоизменяются, в том числе отпочковываются и новые подотрасли. При этом нужно понимать, что для реальных изменений структуры права необходимо обновление его содержания на основе нового нормативного материала, сопровождающееся расширением сфер правового регулирования и изменением подходов к нему. Лишь совокупность указанных процессов говорит о реальной эволюции права, действительном изменении качества правового регулирования, обуславливающих возникновение новых отраслей, подотраслей, институтов и т.п. ^{[17, 19]}. Однако приходится признать, что как раз принципиального изменения подходов к правовому регулированию государственной службы в ходе ее реформы, так и не произошло. Да, действительно, законодательство обновилось и значительно увеличилось в объеме. В результате трудовое право формально-юридически было в основном вытеснено из сферы регулирования отношений на государственной службе всех видов и теперь, если брать ту же гражданскую службу, применяется субсидиарно. Но это формально. Отношения между лицом, находящимся на государственной службе, и государством остаются договорными и опосредуются служебным контрактом.

Вопрос о критерии выделения подотраслей права уже достаточно давно попал в поле зрения отечественных ученых-юристов. Так, еще во второй половине 60-х годов ХХ в. В.М.Чхиквадзе и Ц.А.Ямпольская, размышляя о системе советского права, отмечали, что при отпочковании и превращении в подотрасль разросшегося института какой-то отрасли права вопрос о методе не возникает. Здесь действует, как правило, тот же метод, что и в основной традиционной отрасли, к которой ранее принадлежала, будучи еще институтом. Здесь не возникает вопрос о компактности предмета правового регулирования. Эта компактность налицо. В данном случае на первый план выступают: юридический критерий количественного характера (достаточный объем накопившегося правового материала) и критерий политический, выходящий за сферу чисто правового. Это - политическая заинтересованность государства в развитии и совершенствовании отношений, регулируемых нормами данного института, превращающегося в подотрасль. Мы особенно подчеркиваем, констатируют цитируемые авторы, значение критерия политического характера, ибо политика – важнейший конструктивный элемент права ^{[18, 39]}.

Значимость юридического критерия количественного характера, безусловно, велика. Действительно, как можно было всерьез говорить о том же так называемом «служебном праве», к примеру, в середине или даже в конце 90-х годов, когда достаточный массив законодательства о государственной службе еще накоплен не был? Вместе с тем, нельзя игнорировать и юридический критерий качественного характера. Законодательство должно быть не только объемным, но и качественным по содержанию, не иметь пробелов, коллизий и не только. Оно, наконец, должно безусловно исполняться, чего невозможно добиться без жесткого контроля в сочетании с проведением далеко не бесполезной масштабной разъяснительной работы, например, путем направления методических рекомендаций, проведением тематических лекций и семинаров для руководящего состава государственных органов и их подразделений по вопросам государственной службы и кадров. Качественные характеристики правового материала, особенно, если этот материал достаточно новый, ранее законодательству страны не известный, либо прочно забытый, выявляются далеко не сразу, а в ходе длительного по времени применения соответствующих нормативных правовых актов. Качественными характеристиками являются относительная стабильность законодательства о государственной службе и единообразие его применения во всех государственных органах. Эти характеристики также могли бы свидетельствовать в пользу так называемого «служебного права». Однако можно ли говорить о них применительно к сложившейся в России системе государственной службы? Думается, нет. Так, только в Федеральный закон от 27 июля 2004 года № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» по состоянию на 1 сентября 2015 года, т.е. за одиннадцать лет его существования было внесено тридцать семь различных по объему изменений и процесс этот, как представляется, далек от завершения. Какая уж тут стабильность…

Что касается политического критерия, то его значение для государственной службы, действительно, исключительно велико. В современной России все реальные изменения в данной сфере стали происходить только тогда, когда имела место воля политического руководства страны в лице Президента Российской Федерации. Обычно глава государства, принимая соответствующие решения, объявлял их в ежегодных посланиях Федеральному Собранию Российской Федерации. Тажа идея кодифицировать законодательство о государственной службе, которая уже не один год обсуждается учеными-юристами, впервые была предложена в президентском Послании 1997 года «Порядок во власти – порядок в стране» (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)» ^[19]. В целях реализации послания Глава государства даже издал специальный указ от 3 апреля 1997 года № 278 (Указ Президента Российской Федерации от 3 апреля 1997 года № 278 «О первоочередных мерах по реализации Послания Президента Российской Федерации Федеральному Собранию «Порядок во власти – порядок в стране (о положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации»//СЗ РФ. 1997. № 14. Ст. 1608.). На основании данного нормативного правового акта Администрация Президента Российской Федерации и Аппарат Правительства Российской Федерации выпустили совместное распоряжение от 24 сентября 1997 г. № 2176 / 9 сентября 1997 г. № 996 (Правовой акт официально опубликован не был. Получен автором по его письменному запросу в Администрацию Президента Российской Федерации.), которым была образована рабочая группа по подготовке проекта Кодекса государственной службы Российской Федерации и утвержден ее персональный состав. Кстати сказать, в состав рабочей группы были включены и ученые-юристы (Н.М.Казанцев и А.Ф.Ноздрачев), которые внести заметный вклад в теоретическое осмысление проблем государственной службы. Приходится признать, что впоследствии, опять же, исходя из тех же политических факторов, практическая работа над проектом Кодекса государственной службы Российской Федерации была свернута и к ней, по крайней мере на официальном государственном уровне более не возвращались. Продолжая рассматривать политические факторы, нельзя не отметить то обстоятельство, что,безусловно, судьбоносное значение для отечественной государственной службы имело утверждение резолюцией Главы государства от 15 августа 2001 г. Пр-1496 Концепции реформирования системы государственной службы Российской Федерации (Документ официально опубликован не был. Его первая неофициальная публикация состоялась в приложении к книге: Гришковец А.А. Правовое регулирование государственной гражданской службы Российской Федерации. М., Дело и сервис. 2003. С. 429-458.). Хотя указанный документ и не имел нормативного характера и, к тому же, не был официально опубликован, но дальнейшее развитие государственной службы в постсоветской России строилось в основном на базе его положений. Таким образом, можно с полной уверенностью констатировать, что значение политических критериев в сфере государственной службы исключительно велико. Думается, именно они во всех отношениях являются определяющими.

Несмотря на сложность вопроса о критериях, в науке административного права все же известна достаточно удачная попытка выделить критерий обособления подотраслей. Так, отмечает К.С.Бельский, подотрасль в административном праве - это относительно самостоятельное укрупненное подразделение административного права, состоящее из компактной системы взаимосвязанных и распределенных по правовым институтам норм. Критерий предмета правового регулирования, по мнению ученого, с которым в полной мере согласен и автор настоящей статьи, разграничивает нормы административного права на три главные подотрасли: управленческое право, полицейское право, право административной юстиции ^{[20, 7-8]}. Именно данный критерий, как представляется, является универсальным и наиболее объективным из всех известных.

Наряду с подотраслью еще одним самостоятельным и общепризнанным элементом системы права является правовой институт. Он представляет собой группу норм права, связанных между собой предметно-функциональными связями, регулирующих конкретный вид общественных отношений и приобретающих в силу этого относительную устойчивость и самостоятельность функционирования ^{[21, 238]}. Правовой институт - основной элемент отрасли права, первичное самостоятельное структурное подразделение отрасли, где правовые нормы группируются по их содержанию. Юридические нормы, справедливо заключает С.А.Комаров, образуют отрасль не непосредственно, а через правовые институты. Главная функция правового института, делает далее вывод ученый, состоит в том, чтобы в пределах своего участка общественных отношений данного вида или рода обеспечить цельное, относительно законченное регулирование^{[9, 358]}. Кроме того, правовые институты позволяют комплексно, всесторонне регулировать, упорядочить соответствующий вид общественных отношений ^{[15, 441]}. Таким образом, можно с полным основанием сделать вывод, что правовой институт в отличии от подотрасли права является обязательным и неотъемлемым опорным элементом как отдельной отрасли права, так и системы права в целом. Правовые институты не однородны и, в частности, могут существенно различаться по объему. При этом крупные правовые институты, охватывающие широкий круг правовых норм, могут подразделяться на субинституты. К таким крупным институтам, если говорить об административном праве, относится институт государственной службы, который за два последних десятилетия значительно расширился и процесс этот, как представляется, еще далек от завершения. В качестве его субинститута в литературе вполне обоснованно выделяется, к примеру, прохождение государственной службы ^{[22, 171]}.

Если сравнивать подотрасль права и правовой институт, то по своему объему подотрасль права - это более крупный по сравнению с правовым институтом элемент системы права. Обычно несколько однородных правовых институтов, объединившись, могут образовывать подотрасль права. Так, очерчивая предложенное им управленческое право как подотрасль административного права, К.С.Бельский специально отмечает, что правовые нормы образуют и превращают его в компактное целое не непосредственно, а через правовые институты. Административно-правовой институт в управленческом праве - это обособленная, выделившаяся группа юридических норм, регулирующих качественно однородные государственно-управленческие отношения. В управленческом праве, констатирует ученый, в частности, выделяются такие институты, как институт государственной службы. Иначе говоря, административно-правовой институт в управленческом праве – это такой комплекс норм, который обеспечивает регулирование данной разновидности государственно-управленческих отношений ^{[23, 76]}.

Разделение права на отрасли и институты, а это наиболее понятные и устоявшиеся в науке элементы системы права, нельзя считать результатом произвольных действий законодателя; это объективная закономерность развития самого права, его внутреннее качество. Известный теоретик права С.В.Поленина, анализируя взаимодействие системы права и системы законодательства в современной России, в свое время глубоко верно отметила, что научно обоснованная система права тем ценнее с точки зрения общественных интересов, чем точнее она отражает объективные закономерности. На достижение максимального соответствия системы права объективной действительности (а не признание той или иной области общественных отношений самостоятельной отраслью права) должны быть направлены усилия науки ^{[27, 11]}. Слова цитированного автора применимы и в разрезе систем конкретных отраслей права, в контексте настоящей статьи – права административного.

Думается, теоретические построения также не должны быть произвольны, но непременно базироваться на объективных закономерностях развития того или иного правового явления, той же государственной службы и, конечно же законодательства, ее регулирующего. Однако так происходит не всегда. И здесь, думается, прав А.В.Демин, который, размышляя о системе российского права, глубоко верно отметил, что отраслевое деление права во многом определяется субъективными представлениями конкретного ученого о том или ином правовом феномене ^{[25, 7]}. Именно так, думается, и произошло в случае с так называемым «служебным правом». Кстати сказать, подтверждением этому служит эволюция взглядов того же Ю.Н.Старилова, который довольно быстро пересмотрел свои идеи середины 90-х годов о служебном праве как о самостоятельной комплексной отрасли российского права. Видимо, принимая во внимание недостаточность нормативного правового массива, а потому, по меньшей мере, спорность аргументации в пользу существования в России такой новой самостоятельной комплексной отрасли права как служебное право, в теоретическом плане уже к концу 90-х - началу 2000-х годов он заметно изменяет свою первоначальную позицию. Представляя авторскую систему административного права, ученый стал говорить о служебном праве уже не иначе как о подотрасли административного права, регулирующей публично-служебные отношения, складывающиеся в органах публичной службы по поводу ее организации и функционирования, осуществления компетенции государственных органов и органов местного самоуправления ^{[26, 21]}. При этом дальнейшее развитие самого служебного права Ю.Н.Старилов однозначно связывал с достаточно быстрым развитием законодательства о государственной и муниципальной службе ^[26]. Данной точки зрения ученый продолжает придерживаться и поныне, последовательно отстаивает ее и в ходе дискуссии о служебном праве последних лет.

В литературе по теории государства и права отмечается, что в последние годы наблюдаются как процессы дифференциации, так и интеграции в системе права. Хотя последние ныне превалируют над первыми, тем не менее, справедливо отмечает С.В.Поленина, процессы дифференциации продолжают в известной мере оказывать влияние на развитие системы права России. Так, указывает она, в административном праве – наиболее объемной среди отраслей семейства публичного права - продолжают развиваться дифференционные процессы. Вслед за отраслью финансового права от него отделилось, правда в качестве подотрасли, налоговое право ^{[27, 11]}. Как видно, никакого служебного права. И это при том, что работа С.В.Полениной была написана в конце 90-х, т.е. когда после публикаций Ю.Н.Старилова идея так называемого «служебного права» вернулась в научный оборот и не заметить ее, конечно, при условии существования служебного права объективно, было бы странно.

Приходится признать, что обнаружить так называемое «служебное право», пусть даже в качестве подотасли административного права, в работах теоретиков права, исследовавших проблемы системы права, увы, не удается.

А что же административисты? Может быть в их работах служебное право получило безоговорочное признание и обрело свое достойное место в системе отрасли?

«Служебное право» и система административного права: pro& contra. Нельзя не отметить, что продуктивность научных идей подтверждается в том числе и тем, как они воспринимаются научным сообществом, насколько получают признание и дальнейшее развитие в трудах ученых-юристов. Действительно, немало идей, казавшихся первоначально слишком радикальными и мало приемлемыми, постепенно осмысливалось научным сообществом, принималось им как реальность и впоследствии эти идеи уже не вызывали отторжения. Напротив, они прочно входили в научный оборот, начинали глубоко и всесторонне разрабатываться, находили отражение в учебном процессе. Тем самым подтверждалась объективность того или иного правового явления, актуальность той или иной проблемы. Конечно, такое признание обычно приходило не сразу и занимало определенное время, нередко весьма продолжительное. Произошло ли это с так называемым «служебным правом»? Думается, что нет.

Как всякое достаточно революционное новшество, пусть и возвращенное из далекого прошлого Ю.Н.Стариловым в середине 90-х годов, идея так называемого «служебного права», должна была пойти проверку временем, которая, как известно, является едва ли не самой универсальной и объективной. Об этом автор настоящей статьи говорил еще в 2013 году в известной статье, открывшей дискуссию о служебном праве. Да и сам Ю.Н.Старилов на страницах своего учебника «Служебное право», изданного в 1996 году, прогнозируя те или иные правовые явления, нередко употребляет словосочетание «в будущем». К примеру, рассуждая о предмете и методе служебного права, ученый отмечает, что понятие «служебное право» является условным, и, очевидно, в будущем потребуется научная дискуссия о наименовании отрасли права, в которой изучается законодательство о государственной службе ^{[26, 33]}. Прошло без малого двадцать лет. Будущее того времени стало настоящим. Но дискуссия по обозначенной проблеме, видимо, вряд ли понадобится. Законодательство о государственной службе продолжает изучаться, главным образом в рамках административного права, а если точнее, то его общей части, как, впрочем, и два десятилетия назад. Такое положение вполне закономерно. Общая часть административного права, как известно, содержит нормы, выражающие организационно-политические и организационно-технические принципы управления. Она содержит нормы, в которых идет речь о единых организационно-правовых основах построения всего государственного аппарата, о формах и методах административной деятельности и т.д. Все это действительно и обязательно для различных подотраслей административного права, как для тех, которые отпочковались, так и для тех, которые имеют такую тенденцию ^{[18, 34]}. Корпус государственных служащих как раз и выступает тем связующим звеном, которое неразрывно соединяет в единое целое всю систему государственных органов, т.к. в каждом из них, особенно в органах исполнительной власти, неизменно осуществляется либо в качестве основной, либо в качестве вспомогательной управленческая деятельность, а значит есть место административно-правовому регулированию.

В конце 90-х годов вопросы системы административного права рассматривались и самим Ю.Н.Стариловам. Им была предложена новая система отрасли, которая основывалась на переосмыслении традиционного разделения административного права на Общую и Особенную части. Так, анализируя Особенную часть, Ю.Н.Старилов констатировал, что эта часть современного российского административного права претерпевает значительные изменения; она наполняется новым правовым содержанием в результате развития административного законодательства ^{[28, 321]}. По мнению ученого, в особенную часть административного права целесообразно объединить нормы, регламентирующие конкретные сферы управленческой деятельности. Такому критерию соответствует, в частности, служебное право. Правда, далее Ю.Н.Старилов оговаривается и отмечает, что окончательно формированию нового, как он выражается, Особенного административного права, т.е. выделению практически самостоятельных правовых отраслей (подотраслей административного права) должна предшествовать интенсивная и тщательная практическая деятельность как законодателей, так и ученых. Длительное время может потребоваться для принятия специальных законодательных актов, регламентирующих отношения в соответствующих сферах публичного управления ^{[28, 322-323]}.

Реалистичность подобного подхода к особенной части административного права и его теоретическая состоятельность почти сразу были поставлены под сомнение группой авторитетных ученых-юристов. Еще в 2004 году в Концепции развития административного законодательства, подготовленной авторским коллективом научных сотрудников Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации во главе с Ю.А.Тихомировым, отмечалось, что к традиционной трактовке общей и особенной частей добавлено разделение отрасли на общую и особенную части (отметим, не без влияния германской науки), к которой с явным преувеличением (курсив мой – Авт.) отнесены строительное право, школьное право, полицейское право, социальное право, служебное право (курсив мой – Авт.) и др. ^{[29, 402]} Таким образом, предложение Ю.Н.Старилова выделить служебное право в качестве подотрасли административного права в рамках его особенной части понимания не встретило.

Как полагал тогда указанный авторский коллектив во главе с Ю.А.Тихомировым, административное право должно делиться на отрасли, подотрасли, институты, общие и подотраслевые. При этом в очередной раз констатировалось, что критерий их выделения (курсив мой – Авт.) еще не найден, но, далее высказывалось предположение о том, что, цитируем «думается, речь должна идти в предварительном плане о следующих подотраслях или институтах: а) «органы исполнительной власти и другие субъекты административного права»; б) государственная служба (да, именно государственная служба, а никак не «служебное право» - Авт.); в) правовые акты управления; г) «административные процедуры и регламенты», «административные способы оказания публичных услуг», административный контроль и надзор» ^{[29, 403-404]}.

Снова никакого так называемого «служебного права». И это при том, что в самом разгаре административная реформа и реформа государственной службы, уже приняты такие базовые нормативные правовые акты, как Федеральный закон от 27 мая 2003 года № 58-ФЗ «О системе государственной службе Российской Федерации» и уже упоминавшийся Федеральный закон от 27 июля 2004 года № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации». Как видно, не потребовалось даже «длительного времени», как полагал выше Ю.Н.Старилов, для их принятия. Однако несмотря на это служебному праву отказано в существовании, а государственная служба рассматривается в ее традиционном и устоявшемся понимании, а именно как общий отраслевой институт административного права.

Рассматривая систему административного права в настоящее время, Ю.Н.Старилов уже придерживается, в общем, традиционного понимания структуры отрасли, включающей две части – Общую и Особенную ^{[30, 91]}. Ученый отмечает, что административное право, являясь частью правовой системы России, имеет собственную внутреннюю структуру, оригинальную систему, характеризующуюся непосредственной связью входящих в нее административно-правовых норм, институтов и подотраслей права. Среди последних Ю.Н.Старилов, в частности, выделяет служебное право ^[30]. Правда, о необходимости изучать служебное право непременно в рамках особенной части административного права он уже ничего не говорит.

Впрочем, взгляды Ю.Н.Старилова на служебное право и их эволюция были достаточно подробно проанализированы автором в известной статье «К вопросу о служебном праве» и возвращаться к ним, думается, нет объективной необходимости.

Как известно, служебное право – это, прежде всего, конструкция теоретическая. И здесь уместно задаться вопросом: как она воспринята учеными-юристами, прежде всего административистами и была ли воспринята вообще? По мнению автора, по тому, какой отклик та или иная идея получила в научном и профессиональном сообществе, как она по истечении времени осмыслена им, в определенной мере можно судить о ее продуктивности и перспективности.

Можно с уверенностью констатировать, что несмотря на бурное развитие законодательства о государственной службе последних двадцати лет, в результате которого сформировался его весьма внушительный массив, в юридической науке и в первую очередь науке административного права так и не произошло широкого и безоговорочного признания служебного права в качестве объективной реальности. Очевидно, что если то или иное явление объективно существует, то оно вряд ли может долгое время оставаться незамеченным и так или иначе не исследованным в юридической науке. В этой связи попробуем обратиться к наиболее содержательным, по мнению автора, работам отечественный ученых-административистов последних лет с целью уяснить их взгляды относительно так называемого «служебного права».

Так, интересна позиция А.В.Кирина, который так же, как и Ю.Н.Старилов, принадлежит к сторонникам так называемого «служебного права», но в отличии от него выступает против сохранения традиционного деления системы административного права на общую и особенную части. По его мнению, в соответствии с явно наметившимися за последнее десятилетие тенденциями формирования и характерными чертами новой общей концепции развития отраслевой науки представляется необходимым исключить из содержания современной административного права устаревшую особенную часть ^{[31, 55]}. Вместо нее А.В.Кирин предлагает включить в структуру административного права перечень реально сложившихся в теории и законодательной практике административно-правовых подотраслей и институтов. Среди них он называет, в частности, служебное право ^{[32, 56]}. Правда, специально не поясняет, что в его понимании есть служебное право подотрасль административного права или же его институт. Видимо, А.В.Кирин все же разделяет взгляды Ю.Н.Старилова на служебное право и рассматривает его как подотрасль административного права. Подтверждением тому служит тот факт, что служебное право перечисляется между административно-деликтным и таможенным правом, которые в юридической науке понимаются именно как подотрасти или даже самостоятельные отрасли права.

Сторонником служебного права является Б.Н.Комахин. Данный автор, выделяя три основных компонента модернизации служебной деятельности, а, по его мнению, это: обеспечение верховенства правовых законов, устанавливающих статус служащих; обеспечение служащими прав и свобод человека и гражданина; строгое соблюдение принципа разделения государственной власти; обозначает проблемы и перспективы взаимодействия административного права со служебным правом ^{[32, 29]}. Как видно, Б.Н.Комахин, не вдаваясь в какие-либо рассуждения о существе служебного права, воспринимает его не иначе, как данность, вполне объективную, не вызывающую сомнений реальность. В его системе права служебное право благополучно сосуществует параллельно с правом административным. Правда, остается совершенно не понятно как они между собой соотносятся применительно к сложившейся в России системе права.

Участвуя в дискуссии по вопросу о служебном праве и рассуждая о создании специалистами фундамента для дальнейших итоговых суждений относительно его концепции, Ю.Н.Старилов посетовал, что публикуются работы, названия которых предполагают, цитируем, «обозначение и в какой-либо мере рассмотрение проблем современного служебного права». В качестве примера таких работ он приводит монографии П.И.Кононова ^[33] и Д.В.Осинцева ^[34], при ознакомлении с которыми, отмечает Ю.Н.Старилов, «становится ясно, что авторы по каким-то причинам «обошли вниманием» государственно-служебную проблематику» ^{[3, 12]}. Вряд ли с подобной оценкой указанных работ можно согласиться. Просто у их авторов принципиально иной в отличии от Ю.Н.Старилова взгляд на данную проблематику и они, также, впрочем, как и автор настоящей статьи, не усматривают в современной системе административного права такого явления, как так называемое «служебное право». Их теоретические воззрения кардинально отличаются от тех конструкций, которые были сформулированы Ю.Н.Стариловым. Достаточно обратиться к упомянутым работам П.И.Кононова и Д.В.Осинцева.

Так, весьма своеобразен взгляд на государственную службу Д.В.Осинцева. Он полагает, что этот институт, да, подчеркнем, именно институт, представляет собой чрезвычайно важное направление государственного строительства, относящееся к предмету не административного, не трудового, а конституционно-правового регулирования ^{[34, 30]}. В рамках отрасли административного права допустимо говорить о методах обеспечения государственной служебной деятельности, но относить государственную службу в качестве института административного права, по мнению Д.В. Осинцева, представляется ошибочным ^{[34, 31]}. Как видно, Д.В. Осинцев рассматривает государственную службу не иначе как институт пусть и конституционного права.

Таким образом, остается не вполне понятно почему Ю.Н.Старилов, который указан в качестве одного из рецензентов монографии Д.В.Осинцева, писал, как уже отмечалось выше, что тот «обошел вниманием» государственно-служебную проблематику. Эта тематика, несмотря на ее, возможно, достаточно нетрадиционную трактовку в монографии зримо и объективно присутствует.

Свою весомую лепту в осмысление системы административного права, а значит и проблемы так называемого «служебного права», внес и П.И.Кононов. Так, по его мнению, система административного права – это внутреннее строение данной отрасли, подразделение ее на относительно самостоятельные группировки правовых норм, обусловленное спецификой административно-правового регулирования ^{[33, 26]}. При этом ученый замечает, что система административного права как отрасли права может быть построена лишь теоретически посредством логического подразделения большого массива действующих административно-правовых норм на определенные части, взаимосвязанные между собой ^[33]. Тем не менее, теоретически построения не должны быть сугубо умозрительными, основанными лишь на субъективном восприятии того или иного социального явления, той же государственной службы, конкретным ученым-юристом. Они должны исходить из объективно существующей реальности.

Сам П.И.Кононов в предложенной им теоретической конструкции структуры Общей части административного права выделяет в числе других групп норм административного права в том числе нормы, определяющие основы правового статуса государственных служащих ^{[33, 28]}. Однако при этом ничего не говорит о так называемом «служебном праве» применительно к данной группе норм, по сути, признавая данную группу норм ни чем иным, как институтом административного права. При этом, П.И.Кононов допускает выделение соответствующих подотраслей административного права как подсистем административно-правовых норм, в наименовании которых указывается слово «право», представляется вполне обоснованным, юридически и терминологически корректным и непротиворечащим общетеоретическим подходам к построению структуры отрасли права ^{[35, 9]}.

Однако служебное право не попадает в число подотраслей административного права, предлагаемых П.И.Кононовым. Поэтому ему и не нашлось места в его авторской системе административного права. Таким вот образом ученый «обошел вниманием» государственно-служебную проблематику. Кстати сказать, в указанной монографии 2013 года «Основные категории административного права и процесса» П.И.Кононов лишь вполне последовательно и более полно развил свои ранее высказанные взгляды относительно государственной службы и ее месте в системе административного права. Напомним, в изданном еще в 2009 году учебнике «Административное право России» ^{[36, 41-42]} в структуре общей части административного права, по мнению П.И.Кононова, можно выделить группы административно-правовых норм, определяющих, в частности, основы правового статуса государственных служащих. При этом четкая и стройная система административного права может быть построена лишь на основе соответствующей системы административного законодательства. Констатируя, что такая система временно отсутствует, П.И.Кононов предлагает собственную модель системы административного законодательства, в которую включает федеральные законы и подзаконные нормативные правовые акты, содержащие специальные нормы административного права регламентирующие основы построения и функционирования отдельных институтов общей части административного права (законы о государственной службе, об административных процедурах, об административной ответственности и т. п.) ^{[36, 43]}.

В конструирование системы административного права принял участие С.С.Купреев, который предложил ее авторскую модель. По мнению ученого, необходимо построение системы отрасли, состоящей из нескольких взаимосвязанных, но в тоже время самостоятельных частей: 1. Общетеоретическая часть; 2. Реализация исполнительной власти в экономической, социально-культурной и административно-политической сферах; 3. Право государственной администрации; 4. Административно-деликтное право; 5. Административная юстиция ^{[37, 8]}. Не анализируя реалистичность и научную обоснованность предложенной С.С.Купреевым системы, следует отметить, что в ней не нашлось места так называемому «служебному праву». Вопросы организации и прохождения государственной службы ученый предлагает рассматривать в рамках права государственной администрации.

Анализируя развитие законодательства о государственной службе последнего десятилетия, Л.В.Акопов приходит к выводу о том, что явно недостаточно одного видового закона, а именно - «О государственной гражданской службе» для формирования служебного права как автономной отрасли и даже подотрасли права ^{[2, 7]}. Таким образом, ученый по сути солидаризировался с автором настоящей статьи, который также полагает, что никакого служебного права в России за годы реформы государственной службы, вопреки мнению Ю.Н.Старилова, так и не сложилось. Правда, Л.В. Акопов основной акцент делает на дальнейшее развитие законодательства о государственной и муниципальной службе, причем законодательства кодифицированного. В частности, он предлагает принять кодексы государственной гражданской службы, военной службы, правоохранительной службы. Кроме того, потребуется реализовать и ряд организационных мер: создать Министерство по вопросам публичной службы, подготовить и утвердить федеральную программу развития публичной службы до 2018 года включительно. По мнению Л.В.Акопова, только в случае осуществления предложенного им плана проблема становления российского служебного права «может быть поставлена в повестку дня и логически разрешена» ^[2]. Как видно, цитированный автор однозначно отрицает наличие в России служебного права на современном этапе развития государственной службы и даже после реализации предложенных им, кстати сказать, весьма значительных по объему и достаточно затратных мероприятий. Что касается затрат, то они действительно велики. Например, разработанный Министерством труда и социальной защиты населения Российской Федерации проект уже третьей по счету федеральной программы «Развитие государственной службы Российской Федерации (2014-2018 годы)» предусматривает выделение из федерального бюджета денежных средств в объеме 480 млн. рублей. Даже в случае ее утверждения президентским указом, нельзя сделать вывод о появлении российского служебного права. Как известно, две предыдущие программы, реализованные в период с 2003 по 2013 год, так и не привели к появлению в России так называемого «служебного права», а лишь способствовали формированию, действительно, достаточно масштабного законодательства о государственной и, прежде всего, гражданской службе. И это при том, что на их реализацию в совокупности были истрачены 1230,1 млн. рублей.

Кстати сказать, Л.В.Акопов допускает явную ошибку, когда говорит в своей статье о будто бы «зависшем», как он выражается, в Государственной Думе проекте федерального закона о правоохранительной службе. К сведению данного автора, указанный законопроект никогда в Государственную Думу не вносился. Работало над ним МВД России, причем долго, более десяти лет и к тому же в достаточно закрытом режиме, что, впрочем, свойственно данному ведомству, да, по сути, всем правоохранительным органам современной России, где, по мнению автора, сохраняются сложившиеся еще в период советского тоталитаризма традиции или лучше сказать «антитрадиции» закрытости и непрозрачности. Более или менее публичные обсуждения его имели место только на заседаниях президентских комиссий по вопросам реформирования государственной службы. В частности, одно из таких обсуждений имело место на заседании Комиссии при Президенте Российской Федерации по вопросам реформирования и развития государственной службы, которое состоялось 12 октября 2012 года (Протокол заседания Комиссии при Президенте Российской Федерации по вопросам реформирования и развития государственной службы от 10 октября 2012 г. № 5 (№ А4-14718 от 24 октября 2012 г.) //Документ официально опубликован не был. Получен автором в Институте государства и права Российской академии наук для выполнения поручения директора института академика РАН А.Г.Лисицына-Светланова по анализу предложений государственных органов и организаций по внесению изменений в Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации», направленных Управлением Президента Российской Федерации по вопросам государственной службы и кадров (письмо №. А71-18798 от 08.11.2012 г.). Поэтому ни абсолютное большинство тех же сотрудников органов внутренних дел, да и других правоохранительных органов не имени достоверной информации ни о содержании законопроекта, ни о той стадии, на которой чисто организационно находилась над ним работа. При таких обстоятельства досадная ошибка, допущенная Л.В.Акоповым, представляется вполне извинительной. Кстати сказать, автор сам на личном опыте столкнулся с проблемой закрытости работы над проектом федерального закона о правоохранительной службе. Когда несколько лет назад он попытался получить законопроект и проанализировать его по собственной инициативе в качестве независимого эксперта, то обратился к лично знакомому ответственному сотруднику центрального аппарата МВД России А.Г.Авдейко в тот период – полковнику, заместителю начальника Правового департамента МВД России, а ныне генерал-лейтенанту внутренней службы, начальнику Договорно-правового департамента МВД России. Однако вместо того, чтобы без лишних формальностей предоставить законопроект, А.Г.Авдейко назвал фамилию одного из специалистов Административного департамента Правительства Российской Федерации и предложил переговорить с ним по существу дела, а тот в свою очередь направил снова к…. тому же А.Г.Авдейко! После подобного «административного футбола» стало понятно: законопроект предоставлять не собираются. И это при том, что в тот период, уже будучи доктором юридических наук, автор занимал ответственную должность в Аппарате Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, имел не только основательную теоретическую подготовку в сфере государственной службы, но и значительный опыт законопроектной работы. Кроме того, был, пусть и поверхностно, но все же лично знаком с А.Г.Авдейко. Конечно, искомый законопроект был вскоре получен автором по другим, выражаясь на языке российских правоохранителей, «оперативным каналам», но сам по себе факт подобной закрытости, нежелание дать информацию и получить квалифицированную независимую оценку важного законопроекта вызвал, да и поныне продолжает вызывать недоумение.

Нельзя не отметить, что Л.В.Акопов не единственный, кто ставит вопрос о масштабной кодификации служебного законодательства и тем самым, пусть и не прямо, а опосредовано, но поддерживает позицию Ю.Н.Старилова о служебном праве. Солидарен с ним и С.Е.Чаннов. Причем последний предлагает более широкий подход, а именно, не много ни мало, а разработку и принятие глобального Служебного кодекса, призванного систематизировать весь огромный массив законодательства о государственной службе. Впрочем, С.Е.Чаннов оговаривается, что само по себе принятие какого-либо кодифицированного акта далеко не всегда эффективно решает проблемы правового регулирования и, тем более, не «рождает» новой отрасти ^{[38, 11]}.

О необходимости кодификации служебного законодательства говорит и А.Н.Чашин ^{[39, 42-43]}. По его мнению, исследование современного состояния системы служебного законодательства указывает на наличие предпосылок возможности его кодификации. Причем, полагает указанный автор, работа по кодификации служебного законодательства должна заключаться не только в переработке перечисленных им в статье действующих федеральных законов о государственной службе, но в разработке новых блоков нормативного материала, в настоящее время не урегулированных на уровне федерального законодательства. В частности, считает А.Н.Чашин, необходимо включить в структуру кодекса главу о правоохранительной службе, так как такая служба признается одним из видов государственной службы наряду с гражданской и военной, но законом не урегулирована ^{[39, 43]}.

Возможно и не стоило бы обращать внимание на точку зрения, в общем, достаточно малозначимого для института государственной службы автора, тем более не административиста, а теоретика права, практикующего адвоката, преподавателя кафедры уголовно-процессуального права из далекого Магаданского филиала Московского государственного юридического университета имени О.Е.Кутафина (МГЮА), кандидатская диссертация которого, ко всему прочему, посвящена отнюдь не проблемам государственной службы, а кодификации российского законодательства ^[40]. Однако, данный пример, думается, весьма показателен и неплохо характеризует тех, кто в след за Ю.Н.Стариловым, стали адептами идеи так называемого «служебного права». Как уже отмечалось ранее, идея эта, возвращенная Ю.Н.Стариловым в научный оборот без малого два десятка лет назад, оказалась воспринята и поддержана лишь незначительной частью ученых-юристов, представляющих, главным образом, младшее и отчасти среднее поколение авторов, пришедших в науку в основном в 2000-х. Тогда как у старшего, наиболее авторитетного поколения ученых и большинства представителей среднего поколения идея служебного права признания и поддержки не получила.

Что касается собственно идеи масштабной и всеобъемлющей систематизации законодательства о государственной службе, то, думается, она нереалистична, если не сказать больше, утопична. Именно такой эта идея представляется для тех, кто знаком с работой государственного аппарата не только в теории, но и на практике. Нужно понимать, что, прежде всего, законодательство о военной службе, как и сама по себе военная среда, имея ввиду офицерский корпус, весьма консервативны. Эта среда крайне настороженно относится к любым пусть даже самым незначительным переменам, а перемены пусть и по форме могут оказаться достаточно болезненными уже хотя бы потому, что военная служба как бы «растворится», потеряется в служебном кодексе, будет поставлена в один ряд с другими видами государственной службы, тогда как в глазах офицерского корпуса исторически именно военная служба и есть в истинном смысле «государева служба». Напротив, все остальные в этом качестве воспринимаются слабо. То, что такой систематизации до сих пор не произошло, лишний раз свидетельствует не в пользу сторонников выделения служебного права, подтверждает то, что в этом просто нет объективной необходимости, а значит нет и соответствующего политического решения. Есть основания полагать, что только законодательство о государственной гражданской службе, да и то с не слишком большой вероятностью имеет перспективы быть кодифицированным и своеобразным ориентиром здесь, видимо, будет выступать Трудовой кодекс Российской Федерации. В пользу этого, в частности, свидетельствуют вышеупомянутые установки Президента Российской Федерации второй половины 90-х годов, впрочем, так и не реализованные на практике.

Так, тот же Л.В.Акопов в изданном совместно с М.В.Смоленским учебнике административного права отмечает, что система административного права – это совокупность административно-правовых институтов, в числе которых в качестве примеров выделяются, в частности институты государственной службы и административной ответственности ^{[41, 21]}. О так называемом «служебном праве» при этом не говорится ни слова, а государственная служба рассматривается в данном учебнике в Общей части в рамках отдельной главы 8 «Государственные служащие как субъекты административного права» ^{[41, 101-121]}.

Опытный екатеринбургский административист Ю.А.Копытов, анализируя систему отрасли административного права и признавая ее сложным образованием в системе права, отмечает, что в административном праве существует множество правовых институтов. Среди наиболее развитых и объемных из них он, в частности, называет институт государственной службы ^{[42, 76]}. Нельзя не отметить также, что Ю.А.Копытов в качестве структурного ряда, т.е. элемента в общепринятой формулировке, называет и подотрасли административного права. Среди них, указывает он, в специальной литературе чаще всего называют административное служебное право. Таким образом, Ю.А.Копытов лишь констатирует наличие науке соответствующей точки зрения, но сам при этом, очевидно, ее не разделяет. Подтверждением тому является то, что он выделяет административное право государственной службы в качестве предметного института общей части административного права ^{[42, 78]}.

В свою очередь видный представитель саратовской школы административного права профессор Н.М.Конин, рассматривая систему административного права как отрасли права и признавая объективное деление всей совокупности норм, составляющих эту отрасль, на нормы Общей и Особенной частей, отмечает, что и в основе деления вузовского курса так же на Общую и Особенную части лежит деление по этим же основаниям. Вместе с тем, ученый делает важное замечание: «Но с использованием некоторых субъективных моментов (курсив мой – Авт.) в административном праве нередко выделяют еще и так называемую Специальную часть, объединяя в ней некоторые взаимосвязанные институты Общей или Особенной частей административного права, рассматривая в качестве таковой, например служебное право (курсив мой – Авт.), таможенное право….. Иногда эти и другие специальные части административного права называются подотраслями административного права (курсив мой – Авт.), изучая их как большие относительно самостоятельные специальные части (спецкурсы) административного права» ^{[43, 76-77]}. Таким образом, позиция Н.М.Конина такова, что если и говорить о служебном праве, то не иначе как в связи с вузовским курсом административного права, т.е. оно рассматривается только как учебная дисциплина в рамках специальной части, да и то, если такая часть, опять же «с использованием некоторых субъективных», а никак не объективных моментов все же выделяется. При этом следует отметить, что как в авторских учебниках и учебных пособиях Н.М.Конина, а также в учебниках, учебных пособиях, учебно-методическом комплексе, где он участвовал в качестве соавтора и редактора сохраняется традиционное деление курса на общую и особенную части и никакой специальной части, включающей, в частности, служебное право, не выделяется. Видимо, исходя опять же из «субъективных моментов» в этом не было необходимости и достаточно, чтобы в учебнике содержалась отдельная глава, посвященная государственной и муниципальной службам. Именно так сделано, к примеру, в фундаментальном учебнике «Административное право Российской Федерации» ^{[44, 240-347]}, изданном под редакцией Н.М.Конина и, кстати сказать, Ю.Н.Старилова.

Те, прямо скажем, крайне немногочисленные учебники, в которых наряду с общей и особенной частями также наличествует и специальная часть, никакого служебного права в этой части не содержат. Показателен в этом отношении учебник Ю.С.Адушкина и В.М.Манохина ^[45]. Последний, как известно, является признанным метром среди ученых-административистов, исследующих проблемы государственной службы и, без преувеличения, одним из патриархов отечественной науки административного права. Так, в указанном учебнике в специальную часть входят два раздела «Обеспечение безопасности личности, общества, государства в сфере внешних сношений» и «Обеспечение безопасности личности, общества, государства внутри страны». Исходя из ее содержания, специальная часть может рассматриваться не иначе как управление в административно-политической сфере, которая обычно входит в особенную часть административного права. При этом государственной службе и государственным служащим в указанном учебнике посвящена отдельная 12 глава, которая находится, разумеется, в его общей части ^{[45, 108-135]}.

Наконец, в более позднем авторском учебнике В.М.Манохина ^[46], где также содержится специальная часть, снова ничего не говорится о так называемом «служебном праве», а сама эта часть, опять же состоящая из двух разделов («Обеспечение внешней безопасности» и «Организация и структура внутренней безопасности (административная правоохранительная деятельность»), также посвящена, по сути, углубленному рассмотрению вопросов государственного управления в административно-политической сфере. Государственная служба, по-прежнему, рассматривается в рамках общей части и не иначе, как институт административного права, выделяемый по признаку «узконаправленного регулирования отношений» ^{[46, 26]}. Кстати сказать, В.М.Манохин не настаивает на выделении специальной части и признает, что «возможны варианты», например, обойтись без специальной части или именовать ее полицейским правом ^[46]. Как видно, взгляды ученого на государственную службу остаются стабильны и абсолютно традиционны: никакого «служебного права» нет, государственная служба – институт административного права.

Еще одно издание, кстати сказать, также принадлежащее перу саратовских административистов, исходит из того, что система отрасли административного права состоит из трех частей: общей, особенной и специальной ^{[47, 24]}. Но и в данном учебнике в специальной части никакого так называемого «служебного права» нет. Эта часть в нем отражает только производство по делам об административных правонарушениях ^{[47, 24]}.

Некоторый интерес представляет позиция А.В.Воронкова, который анализировал возможные модели построения административного права. Названный автор допустил возможность существования в курсе административного права достаточно подвижной, по его мнению, части под условным обозначением «Особенная» ^{[48, 52]}, в рамках которой возможно, в частности, раскрытие и конкретизация отдельных институтов (курсив мой – Авт.) Общей части курса административного права. В соответствующем разделе, по мнению А.В.Воронкова, оправданным представляется показ особенностей правового регулирования отдельных видов государственной службы. Поясняя свою позицию, он, в общем, справедливо отмечает, что реальная практика управления в значительной мере зависит от способностей тех, кто реализует управленческие функции, и от того, как определена правовая основа их деятельности. Отдельные виды государственной службы во многом выступают в качестве важнейших составляющих государственной службы в целом, с их функционированием связывается значительный объем правоохранительной деятельности (служба в таможенных органах, военная служба и др.) ^{[48, 52]}. Таким образом, частично принимая позицию Ю.Н.Старилова относительно переноса рассмотрения вопросов государственной службы из общей в особенную часть административного права, А.В.Воронков говорит лишь о более подробном рассмотрении в ней особенностей отдельных видов государственной службы. И снова никакого служебного права. При таком подходе, очевидно, что государственная служба сохранится и в общей части, в которой будут рассматриваться ее основополагающие положения. Просто в особенной части изучаться данный институт, да, именно институт, будет более полно и всесторонне. С последним трудно не согласиться. Впрочем, позицию А.В.Воронкова сколько-нибудь новой и оригинальной не назовешь. Она давно реализована во многих ранее изданных учебниках по административному праву, где вопросы той же военной службы или службы в органах внутренних дел более подробно рассматриваются именно в Особенной части, в тех ее разделах, которые посвящены управлению в области обороны (военная служба) или области внутренних дел (служба в полиции и органах внутренних дел в целом). Достаточно обратиться, например, к учебнику административного права таких авторов как Б.Н.Габричидзе, А.Г.Чернявский, С.М.Кузнецов ^[49] или учебнику цитированного ранее Ю.А.Копытова. Так, в первом учебнике вопросы военной службы детально рассматриваются в рамках особенной части в разделе «Управление в административно-политической сфере». Определенное место и опять же в особенной части в разделе «Управление в правоохранительной сфере» уделяется и службе в милиции или полиции в современной терминологии. В учебнике административного права Ю.А.Копытова вопросы военной службы пусть и в самом общем виде рассматриваются опять же в общей части, в разделе «Организация административного управления и административно-правового регулирования в государственно-политической сфере» ^{[42, 463-465]}. Подобные примеры можно было бы приводить и далее, но вряд ли в этом есть объективная необходимость.

В работах известного специалиста по проблемам государственной службы Г.В.Атаманчука, изданных во второй половине 90-х – первой половине 2000-х ^[50], т.е. в период, когда идея так называемого «служебного права» была возвращена Ю.Н.Стариловым в научный оборот и активно им разрабатывалась, также в очередной раз не удается обнаружить каких-либо следов служебного, что, в общем, совсем не удивительно. Г.В.Атаманчук, придерживаясь традиционного понимания государственной службы, рассматривает ее не иначе как институт административного права.

Ю.Е.Аврутин, говоря о ревизии основных доктринальных положений административного права, полагает, что ее необходимость предопределяется исторически сложившейся ролью и местом административного права в процессах обеспечения государственно-правового строительства. Он обращает внимание, что расширение круга отношений, регулируемых административно-правовыми нормами, усложнение структуры административного законодательства, сопровождающееся формированием законодательных общностей норм, в научной литературе далеко не всегда обоснованно позицианируются как подотрасли или институты административного права ^[51]. Хотя подобные оценки были адресованы и не служебному праву как подотрасли административного права, но они применимы и в отношении данной теоретической конструкции Ю.Н.Старилова. Думается, нет оснований отождествлять появление в последние два десятилетия обширного законодательства о государственной службе с формированием в России так называемого «служебного права».

Если обратиться к учебнику административного права профессора А.Б.Агапова, то в нем также ничего не говорится о служебном праве. Государственной службе опять же посвящена одноименная глава 11, включенная в Раздел I Общей части курса ^{[52, 271-298]}. Схожая точка зрения высказывается и в учебнике для бакалавров Ю.И.Мигачева, Л.Л.Попова, С.В.Тихомирова ^[53]. Указанные авторы констатируют, что административное право, как и другие отрасли права, представляет собой систему, состоящую из институтов и норм административного права. При этом общая часть административного права устанавливает его общие институты, определяющие административное право в системе российского права. Отдельная глава 6 «Государственные гражданские служащие Российской Федерации как субъекты административного права» вполне закономерно включена в Общую часть Основные административно-правовые институты административного права. И снова никакого так называемого «служебного права»…

Примеры, когда не только ведущие и наиболее авторитетные российские ученые-административисты, но и ученые «второго ряда» отказывают «служебному праву» в праве на жизнь можно приводить и далее. Однако, в силу очевидности ситуации, вряд ли это необходимо. Научное сообщество за два десятилетия в абсолютном большинстве его так и не приняло.

И еще некоторые замечания. В правовом демократическом государстве корпус государственных служащих формируется из высококвалифицированных управленческих кадров на основе сложной и многоступенчатой системы отбора и продвижения по службе на основе служебной карьеры. К этим кадрам, как правило, предъявляются квалификационные требования. Де-юре такая модель отчасти заложена и в действующем российском законодательстве о государственной службе, за исключением, пожалуй, института служебной карьеры. В этой связи можно говорить, что Ю.Н.Старилов проявляет колебания и непоследовательность относительно собственной концепции так называемого «служебного права». Так, основным препятствием для того, чтобы российскую государственную службу можно было отнести к числу полноценно функционирующих государственных институтов, а значит, и говорить о служебном праве, по его мнению, является низкий уровень профессионализма государственных служащих и реального общественного признания государственной службы и ее социально значимых достижений ^[3]. В полной мере с такой оценкой согласиться нельзя. Как известно, Федеральный закон от 27 июля 2004 года № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (ст. 12) предусматривает квалификационные требования, причем достаточно высокие к должностям гражданской службы, особенно к тем из них, которые относятся к категории «руководители». Так, напомним, в число квалификационных требований к должностям гражданской службы входят требования к уровню профессионального образования, стажу гражданской службы или стажу (опыту) работы по специальности, направлению подготовки, профессиональным знаниям и навыкам, необходимым для исполнения должностных обязанностей. Лицо, которое не соответствует квалификационным требованиям по должности, не может быть принято на государственную службу. Кроме того, большинство гражданских служащих один раз в три года проходит аттестацию, которая призвана подтвердить их соответствие замещаемым должностям, т.е. проводится периодический внутренний контроль за уровнем профессионализма кадров государственного аппарата. Личный двадцатилетний опыт государственной гражданской службы автора настоящей статьи, а также его работа в качестве независимого эксперта в аттестационной комиссии Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации свидетельствуют в пользу достаточно высокой квалификации и профессионализма гражданских служащих. В этом отношении отечественная гражданская служба вполне сопоставима с государственной службой правовых демократических государств современного мира. Поэтому, остается решительно не понятно на чем основано утверждение Ю.Н.Старилова о низком уровне профессионализма государственных служащих. Думается, дело здесь в другом. По мнению автора, основная проблема – отсутствие действенного механизма юридической ответственности государственных служащих, и прежде всего тех, кто замещает руководящие должности гражданской службы, прочно укоренившееся в их сознании и, как следствие, – в сознании многих их подчиненных чувство безответственности и производное от него ощущение бесконтрольности и безнаказанности. Возможно, изменению ситуации будет способствовать вступление в силу Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации от 8 марта 2015 года № 21-ФЗ. Однако обольщаться по этому поводу вряд ли приходится. Напротив, в его нынешнем виде данный нормативный правовой акт служит убедительным подтверждением отсутствия в современной России так называемого «служебного права». Кодекс не предусматривает признание в качестве административный дел тех же служебных споров, возникающих на государственной службе.

По мнению автора настоящей статьи, одним из признаков подлинной государственной службы является и особый судебный порядок рассмотрения споров, возникающих из государственно-служебных правоотношений, в частности, споров о служебной карьере, которые являются самостоятельным видом административных дел. Наличие права на служебную карьеру – также, как уже отмечалось ранее, важнейший признак подлинной государственной службы, при наличии которой уместно говорить и о существовании в стране служебного права. Данное обстоятельство не осталось незамеченным. Еще в начале 2000-х В.И.Радченко верно отметил, что в свете задач административной реформы определенное значение приобретает передача в компетенцию административных судов трудовых споров государственных служащих, включая новый для России институт – «споры о карьере» ^{[54, 22]}. Приходится признать, что в столь долгожданном учеными-административистами и не только ими Кодексе административного судопроизводства Российской Федерации 2015 года соответствующие положения отсутствуют, а законодательство о той же гражданской службе не содержит норм, регулирующих отношения, связанные со служебной карьерой. Российская государственная служба даже после двух десятилетий реформ по-прежнему концептуально основывается, по сути, на идеях трудового права, а государственно-служебные отношения, будучи опосредованы служебным контрактом, остаются отношениями договорными. Отсутствие служебной карьеры как института - убедительное тому подтверждение.

Таким образом, есть все основания говорить, что «служебное право» так и не стало объективной реальностью, идеей, воспринятой в науке административного права и получившей юридическое подтверждение в соответствующем законодательстве, которое позволило бы реально создать в России государственную службу правового демократического государства, основные признаки которой были представлены автором еще в 2013 года и несколько дополнены в данной статье.

Одну из своих работ, опубликованных в ходе дискуссии о служебном права, Ю.Н.Старилов озаглавил: «Служебное право России: уже реальность или пока научная гипотеза?». Как известно, «гипотеза» (от греч. – предположение или догадка) есть утверждение, предполагающее доказательство. Во всякой науке и юридическая наука в данном случае не исключение, учеными время от времени выдвигаются смелые и оригинальные научные гипотезы, на доказательство которых порой уходят годы, десятилетия и даже века. Так было, к примеру, с известной гипотезой, а ныне уже теоремой Пуанкаре в математике, на доказательство которой потребовалось почти столетие. Приходится признать, что гипотеза так называемого «служебного права России» за без малого два десятка лет, прошедших после ее возвращения Ю.Н.Стариловым в научный оборот, убедительного доказательства, по мнению автора настоящей статьи, пока так и не получила и, учитывая динамику преобразований в сфере государственной службы последних лет, по крайней мере, в обозримой перспективе, вряд ли получит.

В заключении хотелось бы сделать некоторые обобщения. Прежде всего, следует отметить, что так называемого «служебного права» как комплексной отрасли права в России в настоящее время нет и, тем более, не было, да и не могло быть в середине 90-годов ХХ в., когда реформа государственной службы только делала первые робкие шаги, законодательство находилось в зачаточном состоянии и даже примерные контуры будущего отечественной государственной службы было крайне сложно определить. В тот период «служебное право» могло существовать, но не иначе как идея, научная гипотеза, состоятельность которой еще предстояло доказать. Возможно для того бурного времени перемен и ломки стереотипов идея эта была и перспективна в свете преобразований, начавшихся в сфере государственной службы, но, повторимся, не более чем идея, а не объективная реальность, базирующаяся на стройной и хорошо разработанной теории и основанном на ней законодательстве, пусть и находящемся в стадии формирования. Тоже можно сказать и о попытке уже на рубеже 90-х и 2000-х годов вычленить так называемое «служебное право» теперь уже в качестве подотрасли административного права. Объективный критерий, на основе которого это возможно сделать, так и не был выделен Ю.Н.Стариловым и его последователями.

Таким образом, развитие государственной службы в России в период с начала 90-х годов ХХ в. по настоящее время и ее текущее положение не позволяют говорить о теоретической состоятельности идеи так называемого «служебного права», по крайней мере на современном этапе государственного строительства нашей страны. Государственная служба была и продолжает оставаться ни чем иным, как одним из фундаментальных институтов российского административного права.